ابزار حقوق

حقوق داخلی در داوری سرمایه گذاری خارجی

840 نفر
به ما امتیاز دهید

 

مسئولیت مدنی و اقتصاد آمریکا

قوانین داخلی و مصادره (سلب مالکیت)

در فصل 2، یکی از زمینه­های داوری سرمایه­گذاری مورد بحث قرار گرفت که بدون افزایش ارزش گسترده­ی این نقش، با قانون داخلی در ارتباط است. این فصل، مورد دوم از حوزه­ی مربوط به قوانین داخلی را جهت تجزیه و تحلیل دیوان داوری در مورد یکی دیگر از موارد حمایت اصلی از قرارداد سرمایه­ گذاری دوجانبه[1] (BIT) معرفی می­کند: حمایت در مقابل مصادره. کاملاً مشخص است که قوانین داخلی به موضوع حقوق مالکیت سرمایه ­گذار و همچنین وظیفه­ ی دیوان داوری در تعیین چنین حقوقی مربوط است. این سؤال معمولاً گام اول از سه مرحله­ی تجزیه و تحلیل داوری را در مورد ادعای سلب مالکیت تحت یک قرارداد سرمایه ­گذاری تشکیل می­دهد. به طور خاص، یک سرمایه­گذار که مدعی است از او سلب مالکیت شده است، ابتدا باید اثبات کند که مالک دارایی، سرمایه ­گذاری یا حقوقی است که ادعا می­کند مصادره شده است. این فصل به بررسی نقش قوانین داخلی در دو مرحله ­ی بعدی تجزیه و تحلیل سلب مالکیت می­پردازد، یعنی اینکه آیا سلب مالکیت حقوق اثبات شده­ی سرمایه ­گذار، در حقیقت رخ داده است (یا به جای آن، آیا این حقوق صرفاً به مقررات عادی مربوط می­شود) و آیا سلب مالکیت، طبق قوانین بین ­المللی قانونی است یا غیر قانونی؟ این فصل استدلال می­کند که قانونمندی داخلی در هر دو مرحله رعایت شده است. به طور خاص،  استدلال می­کند که رفتار غیرقانونی در داخل کشور نمی­تواند به دکترین “نیروی پلیس” متکی باشد تا بتواند به عنوان سلب مالکیت شناخته شود. برعکس، قانونمندی داخلی، یک شرط ضروری (اما شاید کافی نیست) برای یک دولت جهت موفقیت در دفاع از “نیروی پلیس” محسوب می­گردد.

به مسئله ­ی سلب مالکیت قانونی و غیر قانونی، تحت عنوان مرحله­ی سوم تجزیه و تحلیل سلب مالکیت می­پردازد. این مورد بیان می­کند که اکثریت قراردادهای سرمایه­ گذاری حاوی تدوین الزامات ” روند قانونی (مقرر)” هستند که باید برای سلب مالکیت طبق قوانین بین ­المللی به اجرا دربیایند. بخش 3.3 تدوین متنی متفاوتی از الزامات و تفسیرهای متفاوتی را که قانون حقوقی بر آن بنا نهاده شده است، مورد بحث قرار می­دهد. این بخش استدلال می­کند که با توجه به تدوین دقیق مورد استفاده، این الزامات روند قانونی، اغلب نیازمند رعایت قوانین داخلی هستند. در نتیجه، انتظار می­رود که قوانین داخلی در تجزیه و تحلیل سلب مالکیت، زمانی که داوری تصمیم می­گیرد که آیا سلب مالکیت بین­ المللی قانونی است یا غیرقانونی، نقش مهمی را ایفا کنند. با این وجود، الزامات روند قانونی، تنها یکی از چندین مورد شرایط برای قانونی بودن سلب مالکیت بین­ المللی می­باشند. به علت رجحان دیگری بر چنین الزاماتی – پرداخت غرامت (جبران خسارت) اشاره می­شود که تأثیر عملی الزامات روند قانونی محدود شده است.  این موضوع را به چالش می­کشد و استدلال می­کند که از ویژگی­های مهم “قانون عمومی” روش قرارداد سرمایه­ گذاری، هنگامی که قانون­گذاری داخلی نادیده گرفته می­شود، چشم­پوشی شده است. در نهایت،  نشان می­دهد که سؤالات مربوط به قانونمندی باید قبل از سؤالات جبران خسارت، توسط داوری قرارداد سرمایه ­گذاری مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

 قانون داخلی و دکترین “نیروی پلیس”

همانطور که در بالا ذکر شد، تجزیه و تحلیل سلب مالکیت شامل سه مرحله است. مرحله­ی اول این است که آیا حقوق مالکیتی وجود دارد که در معرض مصادره باشد. مرحله­ی دوم تجزیه و تحلیل به این سؤال اشاره دارد که آیا سلب مالکیت در واقع انجام شده است. این مرحله معمولاً در موارد سلب مالکیت بسیار مهم است. در شرایطی که ادعای سلب مالکیت مستقیم مطرح ­می­گردد، اغلب نسبتاً مشخص است که اموال خواهان توسط دولت گرفته شده است. با این حال، بیشترین ادعاهای سلب مالکیت در دوران مدرن داوری سرمایه ­گذاری، سلب مالکیت به طور غیرمستقیم، یا عملی (غیر رسمی) یا قانونی بود. در این شرایط، مسئله این است که آیا پیش­بینی­ها یا اقدامات دولتی از مرز نامشخص تعریف شده­ی مقررات مجاز تا سلب مالکیت غیرمجاز و قابل جبران گذر کرده است. در اغلب موارد که بحث در مرحله­ ی دوم غالب است – بخش قابل توجهی از تمام پرونده ­های سلب مالکیت – تحلیل دیوان داوری بر توضیح الزامات قانون بین ­المللی جهت سلب مالکیت غیر مستقیم متمرکز است. هیچ تلاشی برای تعریف این الزامات در اینجا صورت نگرفته است؛ زیرا آنها در قوانین بین­ المللی به شدت مورد تردید هستند. با این حال، به‌طور کلی، یافته ­های مربوط به سلب مالکیت، حول میزان دخالت در سرمایه­ گذاری می‌چرخند. این مورد شامل بررسی عواملی مانند میزان کنترل یک سرمایه­ گذار است که در سرتاسر سرمایه­گذاری ابقا می­شود و یا میزان ارزشی است که در سرمایه­ گذاری باقی می­ماند. قانون داخلی به موجب دکترین نیروی پلیس، به مرحله­ی دوم تجزیه و تحلیل وارد می­شود. این دکترین، که اکنون در قوانین بین­ المللی به خوبی پذیرفته شده­اند، باعث تعیین مرز بین مقررات و سلب مالکیت می‌گردد و می‌تواند با اشاره به اقدامات مورد اعتراض دولت، به معنای اعمال “نیروی پلیس” ، تعیین شود. به عنوان مثال، قانون‌گذاری برای ” محدود کردن استفاده از اموال، از جمله برنامه ­ریزی، محیط زیست، ایمنی، بهداشت و محدودیت­ های همراه با حقوق مالکیت” می­تواند به عنوان یک اقدام نیروی پلیس باشد و به این ترتیب به عنوان مقررات به جای سلب مالکیت، واجد شرایط خواهد بود. معیارهایی که برای تلقی یک عمل به نیروی پلیس باید در نظر گرفته شود در موارد مختلف از راه‌های مختلف مشخص می‌گردد. با این وجود، پس از بازبینی موارد مربوطه، می­توان دید که قانونمندی داخلی این معیار، یک شرط لازم ولی ناکافی برای تکیه بر دکترین نیروی پلیس خواهد بود. به عنوان مثال، در Saluka v جمهوری چک، داوری یادآور شد که اقدام جمهوری چک در قوانین داخلی، قانونی بود و همچنین به نوبه­ ی خود معقول، مستدل و بدون موارد نامناسب است. به این ترتیب، داوری نتیجه گرفت که این اقدام یک عمل معتبر از قدرت­ های قانونی جمهوری چک محسوب می­شود. به همین دلیل، این اقدام به عنوان سلب مالکیت در نظر گرفته نشد، بنابراین تجزیه و تحلیل داوری در مرحله ­ی دوم بدون بحث در مورد مرحله ­ی سوم متوقف شد. با این حال، داوری به طور خاص هیچ گونه استدلالی را مبنی بر اینکه این اقدام با قوانین داخلی مطابقت دارد، تنظیم نکرد، داوری فقط تعدادی از اظهارات مربوطه را ارائه نمود. پس از بررسی “کلیه­ ی شواهد”، مشخص شد که “[جمهوری چک] تحت قانون چک” در حال تصویب این معیار بود. آژانس وابسته به دولت “قوانین مربوطه­ ی چک را در مورد حقایق … اعمال کرد … به شیوخ ه­ای که داوری منطقی عمل کند”. علاوه بر این، داوری اظهار داشت که اقدامات مورد چالش در دادرسی داخلی و سپس دو بار توسط دادگاه شهر پراگ تأیید شده است. بدین ترتیب، Saluka نشان می­ دهد که قانونمندی داخلی می­تواند به این نتیجه برسد که هیچ سلب مالکیتی صورت نگرفته است. به همین ترتیب، در کمیتورا در کانادا، داوری دریافت که اقدام کانادا در مورد جلوگیری از استفاده از لیندان، یک آفت­کش، به عنوان یک اقدام معتبر نیروی پلیس این کشور بوده است. به طور خاص، این اقدام به عنوان “حکم” آژانس زیست محیطی و همچنین در مواردی به عنوان یک روش غیر تبعیض ­آمیز و با توجه به انگیزه ­های مربوط به نگرانی­های زیست محیطی مناسب اجرا شده است. این عوامل برای به انجام رساندن اقدام در نیروی پلیس کانادا کافی بودند و بنابراین هیچ سلب مالکیتی صورت نگرفت است. مرجع “حکم” آژانس داخلی مربوطه، نشان دهنده­ ی ارتباط با قانونمندی داخلی است، زیرا نشان می­دهد که دادگاه این معیار را در اختیار قدرت قانونی این آژانس قرار داده است. پس از آن، قانومندی داخلی به داوری چمورا [2]کمک کرد تا اثبات کند که هیچ گونه سلب مالکیتی رخ نداده باشد.

برای داوری Methanex v USA، واضح است که “به عنوان یک قانون کلی بین ­المللی، مقررات غیر تبعیض آمیز برای یک هدف عمومی، که مطابق با روند قانونی وضع می­شود … به عنوان سلب مالکیت فرض نخواهد شد”. “روند قانونی” حداقل به این معناست که ممنوعیت استفاده از MTBE، یک افزودنی توسط خواهان به بنزین اضافه می‌شده، باید به طور منظم طبق قوانین داخلی (کالیفرنیا) صورت گرفته است. به این ترتیب، داوری اظهار داشت که فرماندار ایالت “پیرو پروتکل محقق شده در مجلس سنای کالیفرنیا 521؛ هیچ نشانه ­ای در این توقیف وجود ندارد که او آن را هر جهت تغییر داده باشد”. این رعایت قوانین داخلی در تصویب این معیار، ایالات متحده را مجاز به تکیه بر آموزه ­های نیروی پلیس کرده است و در نتیجه، هیچ سلب مالکیتی صورت نگرفته است. علاوه بر این، چندین مورد، موقعیتی را نشان می­دهند که اگر یک دولت قوانین خود را رعایت نکند و در واقع دادگاه به احتمال زیاد دریابد که یک اقدام غیر قانونی در داخل کشور، به عنوان سلب مالکیت بوده است، نمی­تواند مدعی شود که نیروی پلیس وارد عمل گردد.

داوری در Metalclad v مکزیک، یافته ­های خود را از سلب مالکیت غیرمستقیم خلاصه کرد که به وسیله­ی ترکیبی از سه عامل، که دو مورد مربوط به رعایت قانون داخلی توسط دولت بود، این خلاصه را ارائه کرده است. یکی از عوامل عبارت بود از: فقدان مبنای به موقع، منظم و حقیقی برای عدم پذیرش توسط شهرداری (که در آن سرمایه­ گذاری واقع شده بود) برای مجوز ساخت و ساز محلی، در حالی که یکی دیگر از عوامل مرتبط با آن، اقدام فوق العاده ا­ی شهرداری بود که حاکی از نادیده انگاشتن مجوز زمین­ه ایی بود که در اختیار شهرداری نبود. این عامل و اشاره به فقدان یک اصل حقیقی برای انحلال مجوز در اولین عامل، نشان می­دهد که موارد غیرقانونی داخلی شهرداری (مربوط به مکزیک) خود به تحقق سلب مالکیت کمک کرده است.

قانون داخلی در یافته ­های داوری در کارخانه­ ی سیمان خاورمیانه در مصر نقش داشت. این اختلاف، به بخشی از یک کشتی مربوط می­ شود که به خواهان اجاره داده شد و از نظر خواهان، به شکل غیرقانونی توسط مصر مصادره شد، که آن را بدون اخطار کافی توقیف کرده و به مزایده گذاشته است. داوری با اشاره به این که “به طور معمول، تصرف و حراجی که توسط دادگاه­ های ملی تعیین می­شود، سلب مالکیت تلقی نمی‌شود” به دکترین نیروی پلیس واکنش نشان داد. با این حال، مشخص شد که سلب مالکیت معیارهای مورد نیاز در BIT را ندارد و در اینجا هم که باید تطابق با قوانین داخلی مربوطه را داشته باشد، فاقد آن است. داوری دریافت که این قانون اجرایی نشده است و بنابراین سلب مالکیت صورت گرفت. بنابراین این مورد، ارتباط بین قوانین داخلی و یک یافته از سلب مالکیت را نشان می ­دهد: اگر مصر، پیرو قوانین داخلی خود بود، ممکن بود داوری بر دیدگاه خود مبنی بر توقیف و حراج اموال که به طور معمول به عنوان سلب مالکیت واجد شرایط نیست، تکیه کند. اخیراً، داوری در Quiborax V بولیوی به صراحت اشاره کرد که توانایی دولت برای تکیه بر نیروی پلیس به این مورد بستگی دارد که آیا این معیار در درخواست (در اینجا، تصمیم بولیوی برای پایان دادن به امتیاز انحصاری استخراج معادن) با قانون داخلی اجرایی شده است. پس از بررسی قانون مربوطه ­ی بولیوی، داوری به این نتیجه رسید که حکم فسخ امتیاز هیچ توجیحی در قانون بولیوی ندارد و همچنین در مورد مواجهه با قوانین داخلی هم به همین گونه است. داوری اظهار داشت: “به عنوان یک نتیجه، این اقدام” یک عمل قانونی برای نیروهای پلیس بولیوی نیست “.

به دکترین نیروی پلیس انتقاداتی نیز وارد است. به طور خاص، برخی از داوری‌ها و مفسران، نگرانی خود را در مورد معیارهای پیشنهادی در Methanex، که قبلاً در این بخش مطرح شد – روند قانونی، غیر تبعیض ­آمیز و هدف عمومی – برای شناسایی استفاده از نیروهای پلیس، ابراز کرده­اند. از آنجایی که معیارهای مشابهی وجود دارد که سلب مالکیت قانونی را از یک سلب مالکیت غیر قانونی تفکیک می­کند (که در بخش 3.3 بیشتر مورد بحث قرار می­گیرند)، امکان سلب مالکیت قانونی از بین می­رود؛ یک اقدام، اگر معیارها را بر آورده کند اعمال نیروی پلیس هست و اگر موفق به برآوردن معیارها نشود، سلب مالکیت غیر قانونی خواهد بود. با این حال، حل و فصل محل مناسب از آموزه­ های نیروی پلیس فراتر از محدوده­ی این فصل است. در عوض، هدف در اینجا تنها استدلال این مورد است که قانونمندی داخلی بر توانایی دولت جهت تکیه بر دکترین به عنوان دفاع، اثر می­گذارد. بر اساس موارد اصلی نیروی پلیس که مورد بازبینی قرار گرفته­اند، این امر نشان دهنده ­ی نقش مهم در قانون داخلی جهت تحلیل سلب مالکیت است.

 قوانین داخلی و قانونگذاری بین ­المللی سلب مالکیت

دکترین نیروی پلیس در مرحله­ی دوم تجزیه و تحلیل سلب مالکیت مطرح می­شود، که تنها نقطه ­ای نیست که قانون داخلی با این ادعا مرتبط باشد. این بخش استدلال می­کند که قانون داخلی نقش مهمی در مرحله ­ی سوم دارد. مرحله ­ی آخر تحلیل تجزیه و تحلیل، مربوط به شرایط مشروعیت (قانونی) بین­ المللی است که توسط اکثر قراردادهای سرمایه ­گذاری بر اقدامات سلب مالکیت اعمال شده است. با انعکاس قوانین بین­ المللی متعارف، معاهدات سرمایه ­گذاری معمولاً به شکل آشکار از سلب مالکیت جلوگیری نمی­کنند. در عوض، آنها حق دولت را برای به تملک درآوردن حقوق خصوصی متعلق به اموال مديون خارجى می­پذیرند، اما تابع چهار شرط می­باشند. اول این که این اقدام برای یک هدف عمومی انجام می­شود، در حالی که شرط دوم این است که این معیار، تبعیض ­آمیز نیست (معمولاً به دلیل ملیت). الزام سوم اغلب به اصطلاح موجز اشاره دارد که این معیار باید با استانداردهای روند قانونی مطابقت داشته باشد، اگرچه (به زودی مورد بحث قرار خواهد گرفت) تدوین آن در دستگاه­ های مختلف بین­ المللی به روش ­های مهم، متفاوت است. الزام چهارم این است که غرامت باید به طرف سلب مالکیت شده پرداخت شود. شرایط باید به شکل یکجا باشد، به این معنی که تخطی از هر یک از شرایط در رابطه با یک اقدام مصادره­ ای منتسب است که به نقض این معاهده و یافتن سلب مالکیت غیرقانونی منجر خواهد شد. این بخش استدلال می­کند که رعایت الزام سوم، روند قانونی توسط دولت مستلزم رعایت قوانین داخلی است. به عبارت دیگر، اگر سلب مالکیت در قوانین بین­ المللی قانونی باشد، داوری در بیشتر موارد باید بپذیرد که دولت با قوانین داخلی با سلب مالکیت موافقت کرده است. اگرچه چندین تفسیر از الزامات روند قانونی می­تواند بسته به تدوین ­های مختلف مورد استفاده در معاهده ­های سرمایه ­گذاری مورد استفاده قرار گیرد، در اینجا استدلال می­شود که بیشتر این تدوین­ ها به داوری نیاز دارند تا رعایت قانون داخلی توسط دولت را ارزیابی کنند. به این ترتیب،

تدوین الزام “روند قانونی” در IIAs[3]

شرایط روند قانونی به روش­های مختلف در معاهدات سرمایه­گذاری مختلف تدوین شده است. در برخی از معاهدات مانند مدل BIT 2005 بریتانیا و BIT 2000 بریتانیا-سیرالئون، این مورد به هیچ وجه پدیدار نشده است: سلب مالکیت به سادگی ممنوع است “به استثنای هدف عمومی … بر اساس مبنای تبعیض­آمیز و بر خلاف غرامت فوری، مناسب و مؤثر “. با این حال، این شرایط قطعاً مردم پسند است، که در اکثریت مقررات مفاد سرمایه­گذاری در مورد سلب مالکیت ظاهر شده است. سه مجموعه­ی گسترده از بیان شرایط را می­توان مشاهده کرد. مجموعه­ی اول، برخی از مراجع را به قوانین داخلی یا مراحل قانونی ارجاع می­دهد، گاهی اوقات با ذکر نام “روند قانونی” همراه است. به عنوان مثال، BIT ایالات متحده-مراکش اعلام می­کند که اقدامات سلب مالکیت “فقط باید تحت روال قانونی صورت پذیرند تا از روند قانونی برخوردار باشند”. با ارجاع به “روش­های قانونی” باید یک مرجع برای قوانین داخلی از طرف دولت نماینده شود. به همین ترتیب، BIT ایتالیا-مصر، در پرونده­ی Siag v Egypt مورد بحث در بخش 3.3.2، به دولت­ها “با توجه به روند قانونی” برای سلب مالکیت نیاز دارد. باز هم، BIT بلژیک و بوروندی در مورد بروکس در Goetz v Burundi ، که در بخش 3.3.2 مورد بحث قرار گرفته است، طبق یک روش قانونی، به موجب سلب مالکیت احضار شده است. در BIT سنگاپور- مغولستان، سلب مالکیت­ها باید مطابق با قوانین [سلب مالکیت دولت] انجام شوند، در حالی که در BIT روسیه و تایلند، باید مطابق با رویه­ای باشد که توسط قوانین طرفین متعاهد [سلب مالکیت] تعیین شده است. در عین حال، BIT چین و لهستان خواستار “روند قانونی قوانین ملی” در انجام سلب مالکیت شدند. مجموعه­ی دوم معاهدات، که اکثریت توافق­های سرمایه­گذاری بین­المللی[4] (IIAs) را نمایندگی می­کند، تنها از عبارت “روند قانونی ” استفاده می­نماید. به عنوان مثال، معاهده­ی اجاره­ی انرژی و BIT استرالیا-مصر نیازمند سلب مالکیت است تا تحت “روند قانونی” انجام شود. مشارکت Trans Pacific در سال 2016 و توافق جامع سرمایه­گذاری ASEAN در سال 2009 به طور مشابه، مجوز سلب مالکیت را “مطابق با روند قانونی” صادر کرد. پیش­نویس توافقنامه­ی چندجانبه در مورد سرمایه­گذاری که در سال 1998 نیز کنار گذاشته شده بود، شرایطی را فراهم کرد که سلب مالکیت “مطابق با روند قانونی” انجام شود.

یک رویکرد متفاوت با معاهده­های مدل ایالات متحده، از جمله توافقنامه­ی تجارت آزاد آمریکای شمالی (NAFTA)، ممنوعیت سلب مالکیت را “مطابق با روند قانونی و ماده­ی 1105 (1) [مطابق با حقوق بین الملل، از جمله رفتار عادلانه و منصفانه و امن] ” به کار نبرده است. بطور مشابه، BIT ایالات متحده و بولیوی، مستلزم اعمال سلب مالکیت “مطابق با روند قانونی و [استاندارد عادلانه و منصف]” می­باشد.

مجموعه­ی سوم معاهدات، رویکرد متفاوتی را به کار می­برد. در کنار یا گاهی اوقات به جای یک الزام روند قانونی صریح، آنها یک الزام را مطرح می­کنند که دولت­ها باید برای بررسی محلی هر گونه سلب مالکیت ارائه دهند. بدین ترتیب، مدل BIT آلمان 2004 می­گوید: “قانونی بودن هر گونه سلب مالکیت … و میزان غرامت باید توسط روند قانون بررسی شود.” BIT آنگولا-انگلستان بدون اشاره به روند قانونی، بیان می­کند که “حوزه­ی ملی یا شرکت تحت تأثیر، باید تحت قانون طرف متعاهد انجام سلب مالکیت، حقوقی را که توسط یکی از مقامات قضایی یا مرجع مستقل دیگر آن طرف مورد بررسی قرار می­گیرد، مورد بررسی قرار دهد. BIT کانادا و ترینیداد و توباگو اصطلاحات تقریباً یکسان را گنجانده است. در برخی از BITهای اتریشی، مانند پیمان اتریش-گرجستان 2001، “روند قانونی” برای این قانون فراهم شده است، اما این معاهده به معنای (شامل) تعریف اصطلاح برای پوشش بررسی قضایی است. بنابراین، “روند قانونی شامل حق سرمایه­گذار است … که ادعا می­شود توسط سلب مالکیت تحت تأثیر قرار گرفته است … که تسریع بررسی پرونده­ی آن … توسط یکی از مقامات قضایی یا یکی دیگر از مقامات صالح و مستقل صورت خواهد گرفت”. همانطور که اشاره شد، معاهده­ی چین و لهستان خواستار “روند قانونی قوانین ملی” است، اما به شکل ضعیف بیان می­کند: “اگر سرمایه­گذار سلب مالکیت را … ناسازگار با قوانین [کشور میزبان] در نظر بگیرد … دادگاه دارای صلاحیت … بر اساس درخواست سرمایه­گذار، سلب مالکیت را بررسی می­کند. تأثیری که در این اصطلاحات متفاوت شرایط روند قانونی مطرح می­شود آیا معنای نهایی آنها را دارا می­باشد؟ به طور خاص، چه چیزی در رابطه با رعایت قانون داخلی توسط دولت مطرح می­شود؟

 مجموعه ­ی اول یک ارتباط متنی با قانون داخلی

ارتباط با قانونمندی داخلی تحت مجموعه­ی اول معاهدات روشن است. به یاد بیاورید، این BIT ها بیان می­کنند که مصادره­ها باید مطابق با قوانین کشور میزبان، “بر اساس رویه­های قانونی” یا تحت “روند قانونی قوانین ملی” انجام شوند. این نشان دهنده­ی یک مسیر صریح برای داوری است که باید بر اساس تطابق با قوانین داخلی بررسی کند تا قانونمندی بین­المللی سلب مالکیت مورد تأیید قرار گیرد. تعدادی از موارد ناشی از BITs، از جمله Quiburax v بولیوی، Tenaris v ونزوئلا، Siag v مصر و Goetz v  بوروندی، این ارتباط را با قانون داخلی نشان داده­اند. همانطور که در بخش 3.2 بحث شد، داوری Quiborax  داوری به بولیوی اجازه نداد که با تکیه بر نیروی پلیسسلب مالکیت انجام دهد چرا که بولیوی قانون داخلی خود را نقض کرده بود. داوری در بررسی‌های خود در موارد مشابه نقض سلب مالکیت به سرعت تعیین کرد که سلب مالکیت غیرقانونی بوده است، زیرا به موجب BIT شیلی و بولیوی، “مطابق قانون” انجام نشده است. یافته­های مشابه در Tenaris v ونزوئلا به دست آمد، که داوری تصریح کرد که دولت در قانون­گذاری خود برای ملی کردن در موارد سلب مالکیت موفق عمل نکرده است. این شکست برای نقض “اصلاح صریح قانون داخلی ونزوئلا” که در دو زیربند BIT در مورد حمایت از خواهان‌ها مطرح شده بود، کافی بود. در Siag v مصر، هر دو طرف حق مصادره­ی مستقیم را پذیرفتند و بحث در مورد این رای، بر شرایط قانونی بین­المللی مربوط به مصادره­ی مرتبط با BIT متمرکز بود. این معاهده شرایطی را تحمیل کرده است که هر گونه سلب مالکیت باید طبق روال قانونی انجام شود. داوری این الزام را به قانون­گذاری داخلی اقدامات مصر ارتباط می­دهد. در آغاز، داوری اظهار داشت که حکم ایالتی که موجب مصادره شد، “به لحاظ فنی” یک روش قانونی مورد نیاز BIT بود. با این حال، این حکم بعدها توسط دادگاه­های داخلی لغو شد. داوری یادآور شد که، اموال سرمایه­گذار باید بازگردانده می‌شد در حالی که . هیچ بازپرداختی صورت نگرفت و در نتیجه داوری دریافت که هیچ روند قانونی در سلب مالکیت وجود ندارد. داوری اذعان داشت که رأی بعدی مجدداً مجاز به تأیید است و این رأی توسط دادگاه­های داخلی لغو نشده است. اما این رأی به طور کامل با همان شرایطی که قبلاً تصویب شده بود، همانند حکم قبلی در پرونده­ی داخلی لغو شد. برای داوری، امکان تصدیق این رأی­ها و حکم­های غیر قانونی به شکل داخلی به عنوان “روش­های قانونی” وجود نداشت. بدین ترتیب، شرایط “روند قانونی” – که در اینجا مطابق تدوین اولیه که قبلاً شناسایی شده بود بیان شد – برآورده نشد و سلب مالکیت غیرقانونی بود. داوری همچنین در Goetz v  بوروندی ، وضعیت روند قانونی را از طریق تطبیق وضعیت خوانده با قوانین خود مورد ارزیابی قرار داد. مورد مربوط به گواهی عملیات سرمایه‌گذار از عملیات، موجب توقف کسب و کار متوقف گردید. این داوری به سرعت متوجه شد که لغو مقررات معادل سلب مالکیت بود و بنابراین در نظر اول، توسط BIT بلژیک / لوکزامبورگ-بوتو ممنوع شده بود. سپس داوری به بررسی شرایط قانونی بین­المللی توسط BIT پرداخت، که شامل الزام انجام سلب مالکیت “با توجه به یک روند قانونی” بود. مشخص شد که انطباق بوروندی  با “موارد مشخص شده در بالا” اجرا شده است. اگرچه این رأی نشان نمی­دهد که یک روش قانونی وجود دارد، اما احتمالاً به تجزیه و تحلیل داوری ارجاع داده می­شود، که قبلاً در یک حکم، قانون دولت بوروندی  نقض شد. به عنوان بخشی از تجزیه و تحلیل قبلی، دوری تصدیق کرد که یک فرمان حکومتی وجود دارد که مجاز به لغو گواهی ‌عملیات سرمایه­گذار است.

پس از آن مشخص شد که این حکم تحت قانون داخلی، غیر قانونی نیست. از این حکم مشخص نمی­شود که آیا داوریصرفاً بر این واقعیت متکی است که حکم حکومتی وجود دارد، که به خودی خود ممکن است یک پرونده قانونی باشد، یا اینکه یافته­ای که این حکم را غیرقانونی می­کند، نیز در نتیجه­گیری آن در یک پرونده­ی قانونی نمایان می­گردد. با این حال، خود حکم اشاره می­کند که “قانونی بودن بین­المللی این معیار … به قانونی بودن آن در رابطه با قوانین ملی بستگی دارد”. بنابراین به نظر می­رسد که تنها وجود حکم دولتی که به تصویب مجلس رسید، برای داوری کافی نبود؛ بلکه یک فرمان که مطابق با قوانین داخلی باشد، مورد نیاز بود. لازم به ذکر است که یافته­های داوریGoetz  یک حکم قانونی محسوب نمی­شد، بلکه غیر قانونی بود. البته، تمایز مفهومی بین این دو موقعیت وجود دارد. ادعاهای سرمایه­گذار تحت قوانین داخلی عمدتاً در تلاش بودند که نشان دهند بوروندی  هیچ قدرت قانونی برای لغو گواهی عملیاتی ندارد. در رد این ادعاها، داوری به صراحت اعلام نکرد که بوروندی  هیچ گونه حق قانونی الزام­آور ندارد. احتمالاً این کار تعجب آور نیست، زیرا این تجزیه و تحلیل عمدتاً به منظور حکم بر نقض قوانین داخلی صورت گرفته است و بنابراین داوری تنها لازم دارد پی ببرد که هیچ تخلفی صورت نگرفته است. با این وجود، در مورد شرایط قانونی برای سلب مالکیت در BIT عدمتاً در بکارگیری این تجزیه و تحلیل قانونی برای سلب مالکیت تحت BIT، به نظر می­رسد داوری معتقد است برای وجود روش قانونی، عدم وجود موانع قانونی برای عمل دولت کفایت می‌کند. این مورد لزوماً ناگفته پیدا نیست. در واقع، می­توان گفت که “روش قانونی” نیازمند اقدام قطعی از سوی دولت است، که نه تنها یک معیار رسمی از سلب مالکیت (مانند فرمان حقیقی صادر شده از سوی دولت بوروندی ) محسوب می­شود، بلکه یک قانون داخلی است که به حکومت اجازه می­دهد معیار و یا حتی مجوز قانون اساسی را برای اقدام دولت به کار بگیرد. برای داوری Goetz   که با فقدان موانع قانونی مواجه است، پیشنهاد می­شود که دیدگاه دولت که با دیدگاه حکومت کنترل شده در بطن قوانین در یک راستا نیست که معادل این مفهوم است که اقتدار دولت باید توجیه شود. اگر هدف قانون سرمایه­گذاری بین­المللی تنظیم مجدد اعمال قدرت تشخیصی توسط مدیران اجرایی کشور باشد، بنابراین دیدگاه معکوس ممکن است مناسب­تر به نظر برسد؛ بنابراین دولت­ها نمی­توانند بدون مجوز قانونی در قانون دخل و تصرف نمایند. همانطور که کمیسیون اروپایی حقوق بشر گفته است، در یک زمینه­ی مشابه از مداخله­ی اجرایی در حقوق فردی، “صرف اینکه یک مداخله در قالبی که غیر قانونی نیست، قانونی باشد کفایت نمی‌کند”. در عوض، مجوز خاص، فراتر از رویکرد “باقی مانده” برای قدرت دولت است. با این وجود، صرف نظر از این بحث، Goetz  رابطه­ی بین قانونمندی داخلی و شرایط روند قانونی را نشان می­دهد. Sedelmayer v روسیه یک مثال کوتاه نهایی را در اینجا ارائه می­دهد. در این مورد، متن BIT آلمان-روسیه گنجانده شده در اولین مجموعه از معاهدات مورد بررسی قرار گرفت. ماده­ی 4 (1) مصادره­های مورد نیاز را “بر اساس رویه­هایی که مطابق با قوانین [دولت میزبان] تعیین شده است” انجام می­دهد. اگرچه داوری در نهایت این مقررات را اعمال نکرد، اما تأیید کرد که رعایت آن، مستلزم رعایت “قانون­گذاری [روسی] مربوطه” می­باشد. بنابراين، BITها با تصويب بعضی از تدوین­های شرایط روند قانونی که مرجع صریح قانون داخلی هستند، از داوری‌های مربوط به سرمایه­گذاری می­خواهند رعایت قانون داخلی توسط دولت را تأیید کنند. همانطور که در پرونده­های مورد بررسی نشان داده شده است، نقش بسیار مهمی تجزیه و تحلیل قوانین داخلی نقش بسیار مهمی ایفا می‌کند.

مجموعه­ ی دوم- “روند قانونی”

دومین مجموعه­ی معاهدات، شرایط مربوط به روند قانونی را فقط با اشاره به “روند قانونی” تدوین می­کند. آیا این اصطلاح به طور مشابه، به پیروی دولت میزبان از قوانین داخلی نیاز دارد؟ در حالی که مفسران در پاسخ به این امر نسبتاً صریح هستند، موارد، رویکردهای مرکب را نشان می­دهد. در نهایت پاسخ می­تواند به اینکه آیا در آن رابطه قانون داخلی مربوطه وجود دارد، بستگی داشته باشد. اگر نظام حقوقی کشور میزبان برای مقرر کردن روند قانونی در مورد مصادره ناکافی باشد، وظیفه­ی داوری تنها شامل تأیید رعایت قوانین داخلی نیست، بلکه وظیفه­ی آن، یافتن نقض معاهده، به دلیل عدم وجود قوانین داخلی می­باشد. با این حال، در جایی که قوانین داخلی وجود دارد، استدلال می­شود که رعایت اجرای “روند قانونی” توسط دولت مورد نیاز است.

1.3.3.3 روند قانونی مشروعیت (قانونی بودن) داخلی

تعدادی از مفسران استدلال کرده­اند که یک جنبه­ی ذاتی فرآیند حقوقی، قانونی بودن آن است – یعنی رعایت قوانین توسط دولت. در این زمینه، نیوکمب و پارادل نوشتند: “روند قانونی در ابتدا و درجه­ی نخست، به انطباق با قوانین محلی نیاز دارد.” تفسیر حقوقی پیش نویس کنوانسیون OECD در مورد حفاظت از اموال خارجی است که یادآور می­شود شرایط روند قانونی در مورد مصادره مستلزم آن است که “قوانین موجود در [قانون اساسی خوانده] موجود در قانون اساسی یا سایر قوانین و یا مقررات قضایی قانونی تعیین شوند.” به همین ترتیب، گزارش UNCTAD در سال 2007، یک دسته­ی عمده از معاهدات سرمایه­گذاری را مشخص می­کند که شرایط روند قانونی را که با “اصل مشروعیت، معادل می­پندارد، مستلزم آن است که روش سلب مالکیت مطابق با قانون­گذاری داخلی” باشد. بعلاوه، بعضی از این موارد زمینه­ی حمایت از این دیدگاه را که “روند قانونی” نیاز به قانونگذاری داخلی دارد، فراهم می­کنند. همراه با الزامات “روش­های قانونی”، BIT ایتالیا-مصر در مورد پرونده­ی Siag، که در بخش 3.3.2 مورد بحث قرار گرفت، “روند قانونی” برای معیار شناسایی مصادره نیز مورد نیاز است. در ارزیابی رعایت این شرایط توسط مصر، داوری قبل از توقیف اموال، نظراتی ارائه داد که از آن جمله می‌توان به عدم اطلاع رسانی یا دادرسی به سرمایه‌گذار قبل ازتوقیف اموالش اشاره کرد که نقض آشکار روند قانونی می‌باشد و نقض رویه­ای شرایط روند قانونی به سرمایه­گذار ارائه می­دهد. با این حال، اهمیت اهداف کنونی، برای تفسیر داوری از این شرایط شامل یک عنصر ماهوی بود. داوری اظهار داشت که مصر تلاش کرده است تا مبادله­ی خود را مبنی بر این که سرمایه­گذار نتوانسته است قرارداد سرمایه گذاری خود را به موقع اجرا کند، توجیه کند و در نتیجه قرارداد منقضی شده است. برای داوری، ابتدا، تأخیر در عملکرد قراردادی، دلیل محکمی برای مصادره­ی اموال سرمایه­گذار نبود. دوم، مصر این عدم رسیدگی را برای زمان­بندی­های قراردادی، هفت ماه قبل از مهلت مقتضی تعیین کرده بود. از نظر داوری، این مورد در همان مراحل اولیه که سرمایه­گذار موفق به انجام آن نشد، قابل توجیه نبود. بنابراين مصر موفق نشده است خود را با روند قانونی سرمایه­گذار وفق دهد.

داوری به این نتیجه رسید که “مهم است که توجه داشته باشیم که دادگاه عالی اداری مصر همان دیدگاه را مطرح کرده است.” در واقع، داوری اظهار داشت که دادگاه عالی اداری متوجه رفتار، بدون هیچگونه مبنای قانونی مصر در تمام جهات شده است. طبق این تفسیر، داوری ظهار داشت که بر این اساس، خواهان، در عدم پذیرش روند قانونی اصلی توسط مصر متضرر شده‌اند. این نشان می­دهد که داوری Siag نقض قانون کشور را، که توسط دادگاه­های محلی تأیید شده است، به عنوان تخلف از “روند قانونی ” الزام BIT، مورد رسیدگی قرار داده است. همچنین قانون داخلی در دادرسی داوری روند قانونی در کارخانه­ی سیمان خاورمیانه در مصر نقش داشته است. BIT یونان و مصر ملزم به اجرای سلب مالکیتی بودند که تحت “روند قانونی” انجام شود. این اختلاف در بخشی به یک کشتی متعلق به خواهان مربوط می­شود که نظر خواهان، مصادره­ی انجام شده توسط مصر که بدون اخطار کافی، توقیف را انجام داده و به حراج گذاشته است، غیر قانونی می­باشد. داوری با اشاره به این موضوع شروع شد که “به طور معمول، توقیف و حراجی که توسط دادگاه­های ملی تعیین می­شود، سلب مالکیت نیستند”. با این وجود، پس از آن اثبات شد که سلب مالکیت انجام شده معیارهای موجود در روند قانونی در BIT را نیز دارا نیست. داوری این الزامات روند قانونی را با ارجاع به قانون داخلی مربوطه مصر مورد ارزیابی قرار داد. با ارزیابی داوری از این قانون داخلی این نتیجه گرفته شد که اقدامات مصر در مورد این موضوع مورد تردید است، زیرا از روش­های اطلاع دهی به خواهان جهت توقیف کشتی تبعیت نکرده بود. برای داوری، “موضوع توقیف و حراج یک کشتی به همان میزان که باید توسط یک ارتباط مستقیم که در قانون شماره­ی 308 ارائه شده بود،به خواهان اطلاع داده شود، مهم است.” بنابراین، داوری دریافت که “رویه­ای که در اینجا اعمال می­شود، الزامات […] بند سلب مالکیت BIT را برآورده نمی­کند.” پس از آن، کارخانه­ی سیمان خاورمیانه نشان می­دهد که تخطی از قوانین داخلی مربوطه در طی سلب مالکیت، شرایط روند قانونی دادگاه BIT را نیز نقض می­کند.

2.3.3.3 روند قانونی  به عنوان وجود تضمین­های قانونی داخلی از جمله بررسی قضایی

اما اگر دولت میزبان دارای قوانین مرتبط داخلی نباشد آیا ممکن است توسط اعمال دولت نقض شده باشد؟ در این وضعیت، یک داوری قادر نخواهد بود که رعایت قوانین داخلی را توسط دولت تأیید کند، زیرا این قانون ناکافی است و انواع تضمین­هایی را که در Siag  و کارخانه­ی سیمان خاورمیانه  مورد ارزیابی قرار گرفته است، ارائه نمی­دهد. این وضعیت در ADC در مجارستان ظاهر شد و به نظر می­رسید داوری را به این نتیجه برساند که “روند قانونی” مربوط به رعایت قوانین داخلی نیست، بلکه نیازمند تأییدی است که در آن تضمین­های قانونی داخلی، از جمله نظارت قضایی، واقعاً وجود دارد.

مورد ADC v مجارستان مربوط به ادعای سلب مالکیت سرمایه­گذاری در عملیات فرودگاه است. BIT  مجارستان – قبرس شامل الزامی بود که مصادره­ها را تحت “روند قانونی” انجام می­داد. در دفاع از اقداماتی که ادعا می­شود سلب مالکیت صورت گرفته است، مجارستان ادعا کرد که اقدامات با الزامات روند قانونی مطابقت داشت، زیرا آنها با توجه به قوانین و سیاست­های مجارستان و همچنین قوانین مربوط به اتحادیه­ی اروپا تدوین شده بودند (در آن زمان مجارستان در تعلیق زمانی در پیوستن به اتحادیه اروپا بود). به این ترتیب مجارستان به طور مستقیم، تطابق روند قانونی را با پیروی از قوانین داخلی و الزامات روند قانونی ایجاد کرده است. در برخی موارد، خواهان نیز این رابطه را پیشنهاد کردند. آنها استدلال کردند که شرایط لازم برای رسیدگی به سلب مالکیت، به ماده­ی مربوط به منصفانه و عادلانه­  BIT(FET) بودن مربوط می­شود. طبق یکی از عناصر این بند، خواهان اظهار داشت که رعایت حقوق قراردادی مجاز است. بنابراین این دلالت از سوی خواهان، بدین معنی است که تطابق با اصل قانونی که به منظور کنترل قرارداد ارائه شده است، در این مورد، قانون داخلی مجارستان است.

اما داوری، رویکرد متفاوتی را در مورد الزام روند قانونی به کار برد. داوری به جای عمل به روند قانونی برای رعایت قوانین داخلی، الزامی را اجرایی کرد که دولت بتواند روش­های قانونی را که بر طبق آن، سرمایه­گذار می­تواند تعیین کند که آیا مصادره مطابق با قوانین داخلی است یا نه، ارائه دهد. برای ایجاد این روش­های معنادار، مکانیسم­ها باید شامل “اطلاع رسانی معقول، یک دادرسی عادلانه و یک قاضی بی طرف و منصف برای ارزیابی سلب مالکیت در اختلاف” باشند. به طور کلی، رویه­های قانونی باید به سرمایه گذار یک فرصت منطقی را در زمان مناسب برای ادعای حقوق مشروع خود بدهند و به ادعاهای او رسیدگی کنند. این داوری افزود: “اگر هیچ روش قانونی برای چنین ماهیتی وجود نداشته باشد، استدلال می­شود که” اقداماتی که تحت روند قانونی اجرا می­شوند،” به منزله­ی حلقه­ی توخالی هستند. در نهایت، داوری معتقد بود که قانون مجارستان، روش­هایی را برای خواهان جهت بررسی سلب مالکیت ارائه نمی­دهد، به این معنی که روند قانونی ادا نشده است.

مسئولیت مدنی و اقتصاد آمریکا

وضعیت مشابه یعنی عدم وجود قانون داخلی در مورد 2010 Kardassopoulos v گرجستان نیز قابل مشاهده است. همانند ADC، خوانده به دنبال یافتن پیوند میان الزام روند قانونی معاهده­ی سرمایه­گذاری قابل اجرا و انطباق آن با قوانین داخلی در انجام سلب مالکیت مستقیم برد. بنابراین، گرجستان استدلال کرد که “دستورات دولت دارای” مبنای حقوقی “بوده و بنابراین نمی­تواند به گونه‌ای از نقض در روند قانونی در نظر گرفته شود “. این حکم به طور مستقیم به این تلاش برای پیوند دادن مشروعیت (ادعا شده) داخلی و پیروی از آن در روند قانونی پاسخ نمی­دهد. در عوض، تایید کرد که سلب مالکیت، روند قانونی را نقض می­کند، دادگاه این تحلیل را در ADC تأیید کرد. داوری نشان دادند که الزام “روند قانونی”، قانون داخلی را برای گنجاندن مکانیسمی معقول برای بررسی تصمیمات سلب مالکیت در یک زمان معقول مورد بازخواست قرار می­دهد. آنها بر این باور بودند که چنین روشی برای سرمایه­گذار در دسترس نیست. در شرایطی که توسط ADC و Kardassopoulos نشان داده شده است، قابل فهم است که اصطلاح “روند قانونی” به طور متفاوتی از دادگاه­های Siag  و کارخانه­ی سیمان خاورمیان  تفسیر شده است. به طور طبیعی، یک داوری سرمایه­گذاری تنها می­تواند از این مورد منتفع شود که در صورتی که برخی از قوانین وجود داشته باشد که دولت بتواند آنها را رعایت کند، آیا دولت در سلب مالکیت همراستا با قانون خود عملکرده است. در این وضعیت، شرایط روند قانونی برای تجزیه و تحلیل رعایت قوانین داخلی مورد درخواست نیست.

 روند قانونی  به عنوان اصل کلی

مورد Kardassopoulos تفسیر دیگری را از “روند قانونی” ارائه می­دهد. علی رغم پیوند اصطلاح دسترسی به تضامین قانونی و بررسی مکانیسم‌ها در قانون داخلی، تجزیه و تحلیل داوری تا حد زیادی بر رفتاری که با سرمایه­گذار می‌شود متمرکز بود. این روش در تقابل با استانداردهای ایده­آل یا جهانی شده از روند قانونی، مانند شفافیت و آزادی ارتباطات دولت با سرمایه­گذار است. به طور خاص، داوری دریافت که دولت به سرمایه­گذار نگفته است که اموال او مصادره شده است، اسناد کلیدی به سرمایه گذار ارسال نشده است و اطمینان حاصل شده است که حتی پس از آن، سرمایه­گذار، سلب مالکیت برنامه­ریزی شده را از منابع واسطه را کشف کرده است. به نظر می­رسد داوری به این نکته توجه ندارد که آیا این رفتار، قانون داخلی را نقض کرده است (احتمالاً به این دلیل که همچنان به این نتیجه رسیده است که هیچ قانون مرتبطی وجود ندارد، همانطور که قبلاً بحث شده است) و یا اینکه آیا امکان بررسی قانونی قضایی داخلی برای شرایط روند قانونی کفایت می‌کند. این نشان می­دهد که “روند قانونی” به طور خلاصه صرفنظر از محتوا یا حتی وجود حمایت­های قانونی داخلی، شامل نشان دادن اعمال واقعی دولت، مطابق با الزامات روند قانونی در سطح اصل کلی است. دادگاه Kardassopoulos پیشنهاد کرد که این الزامات ممکن است شامل مواردی مانند “اطلاع‌رسانی قبلی و یک دادرسی عادلانه” باشند.

این تفسیر در OI European Group v ونزوئلا یافت شد، جایی که داوری BIT ونزوئلا و هلند که نیازمندروند قانونی بودرا از BITهای دسته اول تجزیه و تحلیل که پیوندهای صریحی را با قوانین داخلی منعکس می‌کنند، متمایز ساخت. برای داوری گروه اروپایی OI، فقدان یک پیوند صریح به این معنی بود که این مورد به قانون ونزوئلا مربوط نیست. در عوض، اعمال دولت باید بر مبنای “مفهوم عمومی” روند قانونی در حقوق بین الملل مورد ارزیابی قرار گیرد. تفسیر ممکن است این واقعیت را مورد حمایت قرار می‌دهد که BITهای خاص در این دسته، مانند NAFTA و بسیاری از BITها بر اساس مدل ایالات متحده، “روند قانونی” را با قانون استاندارد بین­المللی رفتار عادلانه و منصفانه پیوند می­دهند. ممکن است تصور شود قانون داخلی، به جای این که داوری را برای بررسی اصول قانونی مناسب در قوانین بین المللی راهنمایی کند، کنار گذاشته شده است. اما این تفسیر مشکل ساز است. اول، استدلال contrario در گروه اروپایی OI به راحتی می­تواند معکوس شود: دولت‌ها این پیوند آشکار با قوانین داخلی را صرفاً به دلیل اینکه مستلزم ارجاع به روند قانونی است ، ممکن است حذف کرده باشند. ثانياً، نیازی نیست که شرایط روند قاونی به سرمایه‌گذاران اعطا شود؛ بلکه این شرایط به “روند قانونی” نیاز دارد. به نظر می‌رسد منظور از قانونی که باید تاثیرگذار باشد این است که به داوری تأیید می‌نماید که ادارات دولتی، مصادره را از طریق قانون و نه از طریق اعمال قدرت ساده انجام داده­اند. در نتیجه، داوری باید قبل از اینکه بتواند نتیجه بگیرد که ” روند قانونی” به تصویب رسیده است، باید قانون (داخلی) را تأیید کند. اگر هیچ قانون مرتبطی وجود نداشته باشد، وضعیت همانند حالتی خواهد بود که قبلاً در مورد ADC مورد بحث قرار گرفت و داوری بر این اساس متوجه نقض خواهد شد. اگر قانون مربوطه وجود داشته باشد، اعطای “روند قانونی” به معنای رعایت قانون این کشور است. اگر چنین انطباقی وجود نداشته باشد، اقدامات دولت ضرورتاً بر اساس قانون انجام نمی­شود و نمی­توان گفت که دولت تحت “روند قانونی” عمل می­کند. سوم، لزوماً مشخص نیست که “روند قانونی” در چارچوب انتزاعی، در یک مجموعه­ی جهاني به چه معناست. دقیقاً همان چیزی که در بسیاری از اصول کلاسیک روند قانونی  مورد نیاز است، چنین اصول اطلاع رسانی و دادرسی که توسط داوری Kardassopoulos ذکر شده است، به شدت به سابقه، شرح و منطق مورد استفاده برای پیروی از روند قانونی  بستگی دارد. دادگاه­های داخلی مدت­ها تلاش کرده­اند تا یک فهرست بازبینی برای روند قانونی  ارائه دهند که بتواند در تمام شرایط اعمال شود. در قانون بین­الملل، به نظر می­رسد که این هدف (در حال حاضر) حتی غیر قابل انکار است. اصول روند قانونی، اخیراً در قانون بین الملل ظاهر شده است و خطوط کامل این اصول در سطح بین المللی همچنان مورد بررسی قرار می­گیرند. به عنوان مثال یکی از این اصول، وظیفه­ی اثبات با دلیل است – قضات بین­المللی نشان داده­اند که عدم اطمینان خاصی در مورد منطق‌های رقابت در حمایت از این وظیفه وجود دارد. در نتیجه، دامنه­ی وظیفه در حقوق بین الملل تا حدودی نامشخص می­باشد.

این عدم اطمینان، دلیل دیگری برای پیوند “روند قانونی” در یک معاهده­ی سرمایه گذاری به یک قانون قضایی داخلی است که در آن وجود دارد، که استانداردهای به هم پیوسته­ی بیشتری را که رفتار دولت می­تواند به طور معنی­دار مورد آزمایش قرار گیرد، تنظیم می­کند. رویکرد داوری Kardassopoulos در این نقطه اختیارات زیادی را به داوری می­دهد تا محتوای “روند قانونی ” را اجرا کنند. هنگامی که یک جایگزین قابل پیش بینی­تر و منطقی در قالب قوانین داخلی وجود دارد، دلایل کمی برای داوری‌ها جهت نادیده گرفتن آن وجود خواهد داشت و به جای آن، اصول انتزاعی را به عنوان مبنایی برای ارزیابی خود انتخاب می­کنند.

به طور طبیعی، نگرانی مبنی بر تفسیر گروه Kardassopoulos / OI اروپایی وجود دارد که قوانین داخلی دولت­ها ممکن است حاوی حداقل حمایت­ها از روند قانونی باشد، به طور مثال، ارائه­ی این مورد که هیچ اطلاعیه­ای بیش از یک ساعت از هر جلسه­ی دادرسی داده نخواهد شد. اگر چه ممکن است یک دولت با این قوانین داخلی موافقت داشته باشد، ممکن است مشکوک باشد که آیا این قانون به “روند قانونی” واقعی تبدیل شده است یا خیر. از طرف دیگر BIT هایی که به “روند قانونی” اشاره دارند (یعنی مجموعه­ی دوم معاهدات مورد تجزیه و تحلیل در اینجا) می­تواند به تعدادی از داوری‌ها فضای بیشتر برای انجام کار اصلاحی بین­المللی درمورد روند قانونی داخلی نسبت به BITهایی که به سادگی مستلزم مصادره “مطابق با قانون هستند”، اعطا شود. با این وجود، توجه به قانون داخلی باید به عنوان نقطه­ی شروع باقی بماند. علاوه بر این، همانطور که در فصل 2 بحث شد، قانون داخلی نیز نقش مهمی در استاندارد FET ایفا می­کند. بنابراین، حتی اگر معنی “روند قانونی ” را بتوان با ارجاع به قوانین بین­المللی از جمله استاندارد FET اجرا کرد، داوری‌ها باید همچنان به رعایت قوانین داخلی توسط دولت به عنوان بخشی از این درخواست رسیدگی کنند.

مجموعه­ ی سوم روند قانونی  به عنوان بازبینی قضایی داخلی

مجموعه­ی سوم معاهدات، رویکردی را برای تعیین حقوق جهت بازبینی قضایی داخلی تصمیمات سلب مالکیت، یا به جای آن به کار می­برند یا علاوه بر آن به “روند قانونی” ارجاع می­دهند. اصطلاح خاصی که مورد استفاده قرار می­گیرد باید تفسیر مقرر را تحت تأثیر قرار دهد. اگر “روند قانونی” به آن اشاره کند، تجزیه و تحلیل همانند مجموعه­ی دوم معاهدات خواهد شد، به این معنا که مطابق با قوانین داخلی (که قوانین مربوطه در کشور میزبان وجود دارد)، همانطور که قبلاً توضیح داده شد، لازم خواهد بود. اگر “روند قانونی ” به آن اشاره نداشته باشد و مقررات تنها حق نظارت قضایی داخلی را به عهده بگیرد، همانگونه که در BIT آنگولا-انگلیس در بخش 3.3.1 ذکر شد، موقعیت باید متفاوت باشد. رعایت این مقررات عمدتاً به یک داوری برای تأیید مراحل بازرسی قضایی در کشور میزبان نیاز دارد. این کار، به نحوی که “روند قانونی” را تشکیل دهد، به هیچ وجه نیازی به ارزیابی رفتار دولت با توجه به قوانین داخلی ندارد. در عوض، تا زمانی که روش­هایی برای مقابله با سلب مالکیت وجود داشته باشد و تا زمانی که قوانین اساسی مربوطه نیز وجود دارد که در آن، مصادره توسط قانون داخلی داوری می­شود، داوری قرارداد سرمایه­گذاری نیازی به تأیید رعایت قانون داخلی نخواهد داشت. با این وجود، نظارت قضایی معنی دار باید شامل رعایت واقعی و منظم دولت از دستورات دادگاه­های داخلی باشد. پیش شرط در ADC v مجارستان، که شرایط قانونی مورد نیاز “قاضی برای ارزیابی اقدامات در اختلاف” است، قطعاً باید حاکی از آن باشد که دولت با نتیجه­ی قضاوت موافق است. اگر شواهد نشان بدهد که دولت مجارستان قصد موافقت با نتیجه­ی بازرسی را ندارد، یا بسیار غیر محتمل است که با تجربه­ی گذشته، منطبق باشد، ممکن است این کار برای ادعای مجارستان که روش­های بازنگری دادگاه داخلی به صورت فنی برای ADC در دسترس است، کافی نباشد. (اگر دولت با بازبینی موافقت داشته باشد، بعید به نظر می­رسد که یک ادعای بین­المللی را به ارمغان بیاورد. تنها دستورالعمل مربوطه این است که دولت در دادگاه­های داخلی اختلاف نظر دارد.)

این بدان معنی است که اگر یک دادگاه داخلی قبلاً سلب مالکیت غیرقانونی را تصویب کند، ممکن است نقش داوری تحت مجموعه­ی سوم قراردادها متفاوت باشد. در چنین وضعیتی، عدم رعایت قانون داخلی توسط دولت به تجزیه و تحلیل داوری مربوط می­شود، زیرا نشان می­دهد که دولت هیچ نظام معنی داری را از بررسی قضایی ارائه نمی­دهد. به این معنا که وضعیت در Siag v مصر، که شامل عدم رعایت دستورات دادگاه­های داخلی توسط دولت مصر می­شود، می­تواند تحت هر تدوین ” روند قانونی” یا هر تدوین خاص‌تر از بازرسی قضایی داخلی باشد، همانگونه که در مجموعه­ی سوم قراردادها نیز مطرح شده است. بنابراين، بسته به نوع نگارش خاص قرارداد و شرايط واقعي، BIT’s حقوق بازرسی قضایی داخلی را توصیه م‌کنند که نیازمند اثبات انطباق رفتار دولت با قوانین داخلی توسط داوری می‌باشد تا به روند قانونی وجاهت قانونی ببخشد. این کار، به طور معمول، با ارجاع به تصمیم­گیری قبلی در مورد این موضوع توسط دادگاه­های داخلی انجام می­شود.

 نتیجه ­گیری

گزارش 2012، UNCTAD نقش تفسیر معاهدات را در تفسیر شرایط روند قانونی  برای قانونی بودن سلب مالکیت بین­المللی به رسمیت شناخت. با این وجود، UNCTAD نیز ادعا کرد که ارزیابی مربوط به رعایت قوانین داخلی نیاز خواهد داشت که “آیا صریحاً در تدوین قرارداد به آن اشاره شده است یا نه”. بر اساس این تجزیه و تحلیل، نتیجه­گیری UNCTAD در مورد این مورد ممکن است خیلی بعید باشد. برای معاهدات سرمایه­گذاری در مجموعه­ی سوم که به “روند قانونی” اشاره ندارند، بلکه فقط برای دسترسی به رسیدگی قضایی داخلی هستند، بحث در مورد این است که داوری باید همواره تطابق با قوانین داخلی را برای برآوردن این مقررات مورد ارزیابی قرار دهند. با این وجود، تحت بسیاری از مجموعه­ای از اصطلاحات و بسیاری از تفسیرهای متعاقب از شرایط “روند قانونی” انطباق با قانون داخلی، نقش مهمی در تجزیه و تحلیل داوری در مورد ادعای سلب مالکیت ایفا خواهد کرد.

محدودیت­ های قانونی: تأثیر الزامات جبران خسارت

با این حال، این نتیجه، به طور بالقوه در موارد مهم محدود می­شود. همانطور که در بحث قبلی نشان داده شد، پرونده­ی قضایی مربوط به داوری در مورد شرایط روند قانونی  نسبتاً کوچک است. این امر عمدتاً به دلیل نقش حاکم بر شرایط دیگر برای قانونی بودن سلب مالکیت است – یعنی پرداخت جبران خسارت. در عمل، شرایط جبران خسارت، برای تسلط قضات، جهت بررسی شرایط قانونی بین­المللی است. آیا پرداخت غرامت به وسیله­ی قوانین بین­المللی عرفی مورد نیاز است یا خیر؟، الزامات غرامت اساساً در متون IIAs، ابزارهای قانونی است که بر اساس اکثر اختلافات سرمایه­گذاری معاصر بنا شده است. البته، این امر تا حدودی عجیب و غریب است تا یک الزام جبران خسارت را به عنوان یک پیش شرط قانونی در قانون بین­الملل یک معیار دولتی خاص اعمال کند. علت آن هم این است که اگر غرامت پرداخت نشود، نقض قانون بین­المللی محقق خواهد شد- و نتیجه­ی این کار ممکن است این باشد که خسارت باید پرداخت شود. با توجه به کمیسیون حقوق بین­الملل[5] (ILC)، پرداخت پول می­تواند یک تعهد اولیه و ثانویه باشد. علاوه بر این، تشخیص شرایط جبران خسارت، باعث می­شود که این سه شرط دیگر بلا استفاده باشند. از آنجایی که تقریباً هر اختلاف سرمایه­گذاری شامل وضعیتی است که در آن غرامت پرداخت نشده است و از آنجایی که چهار شرط باید برای رعایت قانونی رعایت شود، دشوار است که تصور شود هرگونه سلب مالکیت بین­المللی قانونی است. بدیهی است که خواهان می­تواند غرامت را دریافت کند، اما با این حال می­خواهد مخالف واقعیت سلب مالکیت باشد، یا جایی که احساس می­کند که غرامت پرداخت شده کافی نیست و یا جایی که قوانین ضمیمه­ی دیگری برای اموال اعمال شده است (شاید مانند مصارف فرهنگی، شخصی یا استراتژیک) نشان می­دهد که تنها بازپرداخت اموال یک روش دریافت خسارت کامل است. با این حال، ماهیت اختلافات سرمایه­گذاری نشان می­دهد که سناریوی اخیر، به طور کلی و با توجه به این که دارایی مورد بحث نسبت به دارایی اقتصادی، به مقدار بیشتری به خواهان ارائه نمی­دهد، بعید به نظر می­رسد که بتواند جایگزین خسارت نقدی شود. به نظر می­رسد هزينه­ی آوردن داوری سرمايه­گذاري در دعوای سلب مالکیت بعضاً ارزش معنوی برای سرمایه‌گذار داشته، که احتمال هرگونه ادعايي را از بين مي­برد. در مقابل، دستورالعمل پیشین، محتمل­تر است. با این حال، الزامات جبران خسارت صرفاً یک وظیفه برای پرداخت خسارت نیست، بلکه یک تعهد جهت پرداخت غرامت برای تست خاص است، که اغلب به عنوان جبران خسارت ” سریع، مناسب و موثر” بیان می­شود. اگر این مبلغ به موقع پرداخت نشده باشد، می­تواند سبب ایجاد منازعه شود. بنابراین، هنوز هم احتمال دارد که هر پرونده­ای که تا آنجا که به داوری ادامه می­دهد اساساً تضمین کند که شرایط جبران خسارت اجرا نمی­شود، به این معنی که به طور خودکار غیرقانونی است و نیازی به بررسی سه شرط دیگر نیست. این باعث شده است برخی از نویسندگان مانند Brownlie در این زمینه “غیرقانونی بودن” را از “زیر مجموعه­ی غیرقانونی” تشخیص دهند. اصطلاح قبلی سلب مالکیت به گونه­ای مطرح می­شود که نمی­تواند به یکی از سه شرط پذیرفته شده ارجاع داده شود، در حالی که اصطلاح دوم، تشریح می­کند که سلب مالکیت، تنها به دلیل عدم پرداخت غرامت غیرقانونی است. غلبه­ی شرایط جبران در تجزیه و تحلیل سلب مالکیت اثرات قابل ملاحظه­ای بر این مورد دارد که داوری­ها مسائل مشروعیت داخلی را تحت شرایط روند قانونی  بررسی می­کنند. البته، در بسیاری از موارد، هیچ سلب مالکیتی وجود نداشت، بنابراین بحث در مورد قانونی بودن سلب مالکیت هم وجود ندارد. زمانی که سلب مالکیت صورت می­گیرد، داوری­ها بر این واقعیت تأکید می­کنند که شرایط قانونی تجمعی هستند به طوری که نقض هر یک به اندازه­ی کافی برای تحقق سلب مالکیت غیرقانونیوجود دارد. از آنجا که تقریباً در هر مورد، اختلاف بوجود می­آید، به این دلیل که هیچ غرامتی پرداخت نشده است، برای داوری وسوسه انگیز است که یک رویکرد “مشروط غیرقانونی” را به کار ببندد که بر فقدان جبران خسارت  و قاعده­ی مصادره­ی غیر قانونی، بدون در نظر گرفتن شرایط دیگر، سلب مالکیت متمرکز است. این بدان معنی است که، همانطور که در بخش قبلی مشاهده گردید، قانون موضوعه (رويه­اى که قاضى در موضوع خاصى اعمال مى­کند و از آن به بعد سابقه مى­شود) در مورد شرایط روند قانونی در سلب مالکیت، محدودتر شده است. یک مثال از این مورد، Funnekotter v Zimbabwe است. در این مورد، اقدامات مربوط به اصلاحات اراضی در مورد این مسئله داوری به این نتیجه رسید که جبران خسارت محقق نشده است، سلب مالکیت غیرقانونی است. هیچ ضمانتی در مورد این شرایط وجود ندارد که سلب مالکیت­ها تحت “روند قانونی” در BIT زیمبابوه در هلند انجام شوند. به همین ترتیب، در داوری RosInvest v روسیه، داوری، هیچ نیازی به بررسی ماهیت تبعیض­آمیز بکارگیری و عدم وجود هدف عمومی نداشت و تنها به عدم پرداخت غرامت برای اعلام سلب مالکیت غیر قانونی پرداخت. در Vivendi III، داوری اظهار داشت که اگر هیچ غرامتی پرداخت نشود، بدون در نظر گرفتن اهداف عمومی در ارتباط با این اقدام، سلب مالکیت، غیرقانونی خواهد بود. به این طریق ثابت شد که اگر وجود یک هدف عمومی به طور خودکار یک اقدام دولت را مصون بدارد، هرگز برای بکارگیری هدف عمومی قابل جبران نخواهد بود. از نظر داوران، هدف از سلب ملکیت، نمی­تواند الزام مربوط به پرداخت غرامت را برای اثرات آن بر یک سرمایه گذار مورد حمایت تغییر دهد. در نهایت، این معیار در این مورد، غیرقانونی (مشروط) بود، تنها به این دلیل که غرامت پرداخت نشده بود؛ هدف این سلب مالکیت هم مورد بررسی قرار نگرفت.

این استدلال می­تواند برای الزام روند قانونی  / مشروعیت داخلی اعمال شود. ممکن است تصور شود که اگر یک دولت بتواند از پرداخت غرامت به یک سرمایه گذار امتناع کند، به شکل مغایر تحت تأثیر اقدامات مصادره قرار خواهد گرفت که به راحتی عملکردهای دولت را مطابق با قوانین داخلی آن تضمین می­کند، که حمایت از طریق معاهده­های سرمایه­گذاری را تضعیف می­کند. مطابق استاندارد FET، هدف از حقوق بین­الملل در این زمینه، ارائه­ی یک حداقل استاندارد مطلق تضمین شده از حفاظت، بدون توجه به استانداردهایی است که ممکن است در قانون داخلی وجود داشته باشد. در این دیدگاه، در نهایت شرایط جبران خسارت تنها شرط معنی داری است که توسط قوانین بین­المللی در مورد سلب مالکیت اموال خصوصی تحمیل شده است. هنگامی که سلب مالکیت صورت گرفت، هرگونه شرایط دیگر (از اهداف عمومی، عدم تبعیض، یا روند قانونی  / مشروعیت داخلی) بی اهمیت می­شود. با این وجود، این مسئله به نتایج پیامدهای از سلب مالکیت قانونی بستگی دارد. مهم­تر از همه این است که چنین یافته­ای به این معنا نیست که غرامت قابل پرداخت نیست. موقعیت مرسوم، موقعیتی است که سلب مالکیت قانونی به سادگی به یک استاندارد پایین­تر از غرامت نیاز دارد، که معادل ارزش بازار عادلانه­ی اموال در زمان مصادره­ی آن است. در عوض، گفته می­شود که سلب مالکیت غیرقانونی، مستلزم جبران غرامت کامل برای اشتباه صورت گرفته است، که معمولاً شامل انتهای اضافی از قبیل ضرر و زیان ناشی از آن و همچنین افزایش ارزش اموال بین تاریخ مصرف و تاریخ حکم است. با این حال، برخی از مفسران اشاره کرده­اند که داوری اغلب از تمایز استانداردهای جبران خسارت بین مصادره­های قانونی و غیر قانونی چشم پوشی می­کنند. در عوض، اگر هیچ غرامتی پرداخت نشده باشد (همانند اغلب موارد)، مصادره غیرقانونی رخ می­دهد و استاندارد مناسب جبران خسارت اعمال می­شود. شپرد موقعیت­های مختلفی را نشان می­دهد که در آن سه مورد “الزامات رفتاری” ممکن است مربوط به روند قانونی، عدم تبعیض و هدف عمومی مربوط باشد، اما نتیجه گرفته می­شود “برای این مورد یا در بیشتر موارد، به نظر می­رسد الزامات رفتاری بیهوده است” . فلدمن در مکزیک، الزامات قانونی NAFTA را به عنوان “ارتباط محدود” نام­گذاری کرد، در حالی که اصلاحیه­ی ایالات متحده (که در فلدمن ذکر شده است)، شرایط قانونی را “بدون اهمیت” می­داند. در موارد دیگر، داوری به سلب مالکیت پی برده و مستقیماً، بدون هیچ گونه بحثی در مورد شرایط قانونی بین­المللی برای تشریح استفاده به صورت قانونی یا غیرقانونی، به محاسبه­ی غرامت پرداختند. طبق این نظریه، همانطور که در مورد بحث­های قبلی در مورد اختیارات پلیس مطرح شد، تنها دو مورد ممکن است به منزله­ی سلب مالکیت غیرقانونی باشد یا ممکن است سلب مالکیتی رخ نداده باشد. نتیجه­ی این رویکرد برای شرایط جبران خسارت، مواردی است که قبلاً مورد بررسی قرار گرفته است، که در آن، ارتباط بین روند قانونی و مشروعیت داخلی سلب مالکیت دولت، بسیار نادر هستند. در عمل، ارتباط قانون داخلی، به دلیل عدم تمایل داوری به تمرکز بر شرایط روند قانونی به حداقل رسیده است.

قانونگذاری و ماهیت عمومی قانون سرمایه ­گذاری

می­توان فهمید که این امکان وجود دارد که داوران رویکردی را که در Funnekotter، RosInvest یا Vivendi توصیف شده است، در نظر بگیرند. ممکن است داوران به سادگی، دیدگاه خود را به عنوان اجباری از طرفین برای حل و فصل اختلاف بین آنها به شکل امکان پذیر ببینند. هیچ خسارت زمانی و پولی بیشتر از حد لازم برای حل مسئله در نظر گرفته نمی­شود، ممکن است کوتاه­ترین مسیر، از طریق قانون قطعی برای یافتن نتیجه انتخاب شود. به عنوان یک نتیجه از این اقتصاد قضایی (یا داوری)، تست­هایی که برآورده نشده­اند – مانند شرایط روند قانونی، با توجه به عدم پرداخت غرامت – در مسیر سقوط خواهند بود. به طور مشابه، ممکن است دغدغه داوران طولانی شدن روند تصمیم‌گیری در کشور خوانده در مباحث قضایی باشد. همانطور که پاولسون گفته است، “احساسات ملی، می­تواند زمانی که دادگاه­های بین المللی به خود اجازه می­دهند هنجارهای ملی قابل درک را تنها برای کسانی که بخشی از جامعه­ی ملی هستند، به کار ببرند، مورد تخطی قرار گیرد”. اگر یک روش مجاز در مورد یک نتیجه­گیری وجود داشته باشد که دولت قانون خود را نقض کرده است، ممکن است یک گزینه­ی جذاب برای یک داوری باشد که در حال حاضر با نگرانی در مورد قانونمندی روبرو است (همانطور که در فصل 1 آمده است).

علاوه بر این، اغلب اظهار می­شود که هدف و منطق BIT اساساً برای حمایت از سرمایه­گذاران است. تصور معمول از معامله­ی بزرگ BITها این باشد که کشورهای میزبان سرمایه گذاران خارجی که سرمایه­های خارجی را به کشور میزبان می‌آورند و در نهایت منافع اقتصادی را برای هر دو طرف به ارمغان می­آورند، حمایت کاملی را به عمل می‌آورند. در عمل، در این دیدگاه، حمایت از سرمایه گذاران در واقع یک حق قانونی برای دریافت جبران خسارت مادی سرمایه­گذاری است. طبق یک نظریه­ی بنیادین، بدون این تضمین برای، جبران خسارت یک مسئله اشتباه از آب در می‌آید و آن این است که سرمایه­گذاران وارد محیط­های خطرناک مانند اقتصادهای در حال توسعه یا حتی اقتصاد خارجی خارج از آگاهی و امنیت کشور خود نمی­شوند. از این منظر، اینکه دولت به طور قانونی یا با توجه به اهداف عمومی عمل می­کند ربطی به حمایت از سرمایه‌گذار ندارد. این کار برای تمرکز بر جبران خسارت کاملاً مناسب است و تأسف خوردن برای شرایط بی اهمیت تحمیل شده­ی روند قانونی بیهوده است.

اما این موقعیت­ها نادیده گرفته می­شوند یا ویژگی­های مهم قانون سرمایه­گذاری بین­المللی ناچیز انگاشته می­شود و مایه­ی تأسف است که ظاهراً غالب به نظر می­رسد. اگر چه بسیاری از اشکال و روش­های تصویب شده توسط BIT ها، جنبه­های داوری خصوصی و تجاری را دارند، اما جنبه­های عمومی برجسته را نیز نشان می­دهند. بدیهی است که خوانده(تقریباً) همواره دولت است. جریان این مورد، مربوط به عملکرد مقامات دولتی است، که بر اساس استانداردهای گسترده­ای که مورد توافق است و احتمالاً توسط دولت به اجرا در می­آید، مورد بررسی قرار می­گیرد. ممکن است این اختلاف توسط یکی از طرفین ایجاد شود، اما – همانند سیستم­های قضایی اداری داخلی – پس از آن، اختلاف به یک مورد عمومی تبدیل می­شود. مناقشات سرمایه­گذاری معمولاً مربوط به مبلغ زیادی پول عمومی هستند که می­تواند تأثیرات جدی بر وضعیت مالی بسیاری از کشورهای میزبان کمتر توسعه یافته داشته باشد که به عنوان خوانده ظاهر شده­اند. داوران سرمایه­گذاری نه تنها مناقشه را حل می­کنند؛ بلکه منافع عمومی (تقریباً) قضایی و تصمیمات منطقی ارائه می­کنند که به مقامات دولتی برای انجام عملیات خود در حوزه­ی عمومی مسئولیت می­دهند. به عنوان مثال، پرونده­ی مشهور World Duty Free در سال 2006 به مرکز بین­المللی حل و فصل منازعات سرمایه­گذاری[6] (ICSID) آورده شد، که رشوه پردازی ریاست جمهوری دانیل آراپ سابق کنیا را نشان داد. رای دیوان داوری صادر شده توسط داوری برای پایان دادن به اختلاف می­تواند به طور رسمی فقط دولت و سرمایه گذار را مورد سوال قرار دهد و به طور رسمی به پیش شرط نپردازد. در عمل، داوری به طور معمول بر روی آرای قبلی متکی است و به نظر می­رسد که به طور فعال در تلاش برای انسجام اظهارات خود است. این رای همچنین درجه‌ای از ، ارزش بیان را دارد: صرفاً اختلاف را حل نمی­کند، بلکه به عنوان بیانیه­ی عمومی ارزش­ها برای محکومیت حکومت برای رفتار تبعیض­آمیز، ناعادلانه، ناسازگار یا غیرقابل توجیه طرفین خصوصی و یا تبرئه­ی دولت، ادعاهای بی اساس را اعلام می­نماید. در واقع، دولت‌ها ، پیروزی خود را در داوری در قرارداد‌های سرمایه­گذاری، حتی ضرر مالی که دولت متحمل شده‌اند اندک و حداثل باشد، اعلام می­کنند. در این زمینه، یافته­هایی مبنی بر این وجود دارد که دولت با نقض قانون خود، یک پیام عمومی را فراتر از هر غرامتی که به سرمایه گذار اختصاص داده شده است، می­دهد و ممکن است راهنمایی­های مفیدی را برای مدیران داخلی ارائه کند، به جای اینکه به دنبال یافتن سلب مالکیت باشد. مدیران داخلی می­توانند به جای تلاش برای درک تمایز غیرمستقیم بین مقررات و سلب مالکیت، ریسک مسئولیت قرارداد سرمایه­گذاری را به سادگی با پیروی از قوانین خودشان (احتمالاً بهتر درک می­شود) اگر رعایت این قانون مربوط به رای سلب مالکیت داوری باشد، به حداقل برسانند.

بحث مفصل­تر در مورد تطابق با شرایط روند قانونی  با ارجاع به قوانین داخلی می­تواند منجر به صدور رای مغایر که توسط شهروندان پذیرفته می­شود، گردد: نقض یک تعهد بین­ المللی (ظاهرا) به شکل خارجی تحمیل می ­شود نه نقض پیش از تعهد موجود در قانون خود دولت. صرف نظر از جنبه­های عمومی و عملکردهای بیانگر آرای سرمایه گذاری، تمرکز بر جبران خسارت به عنوان نتیجه ­ی یک رویکرد، صرفاً تمرکز بر محافظت از سرمایه‌گذاران سوال‌ برانگیز است. اهداف قانون سرمایه ­گذاری در واقع گسترده ­تر از حمایت صرف از سرمایه ­گذاران است. اهداف به تشویق توسعه­ی کشور میزبان، ترویج احترام به قوانین و افزایش رفاه عمومی می ­پردازد. این اهداف اغلب در مقررات پیشنهادی یا عملیاتی BITها آشکار شده­اند و در سایر مقررات اسناد کلیدی مانند کنوانسیون ICSID به صورت ضمنی یافت می­شوند. داوری یک رویکرد قرارداد را مورد بحث قرار داده که هر بند یک BIT را، به جای تأکید بر معافیت مذاکرات معاهد­ه­ی سرمایه گذاری و این واقعیت که کشورهای میزبان نیز انتظار دارند که از مزایای BIT بهره مند شوند، به مطلوب ­ترین شیوه برای سرمایه­ گذار تفسیر می­کند. افراد دیگری حتی پا را فراتر می‌گذارند استدلال در این مورد را ادامه می­دهند که کاملاً روشن نیست که چرا کشورهای میزبان قراردادهای سرمایه ­گذاری را، با توجه به شواهد کاملاً مختلط اقتصادی در نقش خود در تشویق جریان سرمایه ­گذاری خارجی امضا می­کنند. در این دیدگاه، این به معنای کم اهمیت بودن پایبندی به اهداف BIT است تا تمرکز داوران بر جبران خسارت به شرطی که شرایط به طور مطلوب رسیدگی شود، در رابطه با مشروعیت توجیه گردد. البته، بررسی دقیق تطابق روند قانونی دولت فقط می­تواند دغدغه‌های داوری‌ها برای سرمایه گذاران کشور ، افزایش دهد. با این حال، تمرکز بر روند قانونی  و مشروعیت داخلی، حداقل به دولت­ ها اجازه می­دهد تا نشان دهند که سلب مالکیت قانونی است، نه غیرقانونی. در هر صورت، رویکرد متوازن برای قانون سرمایه­گذاری چیزی نیست که در آن همیشه دولت‌ها برنده شود؛ موردی است که در آن دولت تمام فرصت­ های مناسب را برای ملاحظات مربوطه، از جمله قانونی بودن رفتار آنها در قوانین داخلی، مورد توجه قرار داده­اند. بنابراین، قانون سرمایه ­گذاری از یک رویکرد جدید در رابطه­ ی بین چهار شرط قانونی و به ویژه بین الزامات روند قانونی و الزامات جبران بهره ­مند خواهد شد. طبق ماده ­ی 1 پروتکل 1 (A1P1)، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر[7] (ECHR)، “هیچکس نباید از اموال خود محروم شود، مگر… تحت شرایطی که توسط قانون و اصول کلی حقوق بین الملل ارائه شده است”. همانطور که توسط دادگاه اروپایی حقوق بشر[8] (ECtHR) تفسیر شده است، این مقررات به روش مشروعیت داخلی و سلب مالکیت داخلی متجلی می­ شوند و تفسیر آن ممکن است برخی از درس ­ها را برای قانون سرمایه گذاری ارائه دهد. در یکی از موارد پیشرو در A1P1، در Iatridis v یونان، ECtHR حکم کرد که ارزیابی انطباق با الزام قانونی کنوانسیون باید قبل از هر گونه ارزیابی از آزمون “تعادل منصفانه” دادگاه باشد. مهم این است که تحت این آزمون دوم، جبران خسارت تعیین گردد. این موضوع نقطه­ی تفاوت بین رویکرد ECtHR را در مورد این موضوع و رویکردی که توسط داوری‌های سرمایه گذاری مورد استفاده قرار می­گیرد، برجسته می­کند. همانطور که قبلاً مشاهده شد، شرایط روند قانونی  و در نتیجه بررسی مشروعیت داخلی اغلب در موارد قانون سرمایه­ گذاری بین المللی کنار گذاشته می­شود، زیرا شرایط جبران خسارت در یک سطح معادل در بررسی‌های داوری قرار می­گیرد. با این حال، در ECtHR، Iatridis نشان می­دهد که توجه به حقوق قانونی داخلی باید قبل از پرداخت جبران خسارت باشد، بنابراین تأکید بر شرایط قانونی نسبت به قانون سرمایه ­گذاری بیشتر است.

حقوق داخلی در داوری سرمایه گذاری بین المللی

ECtHR رویکردی متفاوت را در رابطه­ی بین قانونی بودن و جبران خسارت معرفی می­کند. این رویکرد ارائه شده، به جای یک رویکرد که رسیدگی را پس از اینکه شرایط جبران نقض شده است، متوقف می­کند، با ماهیت و اهداف رژیم سرمایه­ گذاری تطابق بهتری دارد. با این حال باید اذعان کرد که مبانی متنی رویکرد ECtHR مبهم­تر از یک BIT معمولی است. در واقع، A1P1 هیچگونه شرایط جبران خسارت صریح را در بر نمی­گیرد؛ الزامات جبران خسارت که بر این شرایط دلالت دارند، به وسیله­ ی داوری تعیین شده است. با توجه به چارچوب متنی، برای ECtHR بسیار ساده ­تر است که رویکرد انعطاف­ پذیرتری را برای رابطه ­ی بین مشروعیت و جبران خسارت نسبت به یک داوری سرمایه­ گذاری مواجه با مقررات یک معاهده که مشروعیت (از طریق روند قانونی) و جبران خسارت در همان سطح تحلیلی است، اتخاذ کند. با این وجود، داوری ­های خاص زمان لازم برای رسیدگی به الزامات رفتاری را اتخاذ کرده­اند به طوری که قبل از آن یا حداقل در کنار تأیید آنان مبنی بر اینکه شرایط جبران خسارت نیز نقض شده است، انجام می ­شود. داوری Kardassopoulos در این رابطه، بر نقض شرایط رسیدگی قانونی و نه عدم پرداخت جریمه متمرکز است. در واقع، داوری به طور کامل استدلال گرجستان را مبنی بر اینکه عدم پرداخت جبران خسارت به خودی خود سلب مالکیت غیرقانونی را ارائه نمی­کند، رد نکرد. این به این معنا بود که حتی معاهده نیز حاوی مقرراتی بود که قانونی بودن سلب مالکیت را در پرداخت جبران خسارت سریع، مناسب و مؤثر می­دانست. در عوض، داوری به “ضرورت تصمیم ­گیری برای اینکه آیا استدلال خوانده معتبر است یا خیر” پی برد، چرا که رفتار گرجستان نیز برای رفع معیار دیگری که در ماده 13 (1) [معاهده منشور انرژی] آمده است، یعنی شرایطی که هر گونه سلب مالکیت مطابق با روند قانونی انجام می­شود، موفق نبوده است. چنین نقصی … در هر صورت، سلب مالکیت را غیرقانونی جلوه می­دهد. هنگامی که یک راه ساده­تر برای یافتن مسیر غیر قانونی، صرفنظر از فقدان جبران خسارت وجود دارد، تمایل داوری به تمرکز بر روند قانونی به عنوان معیار معنی­دار، نشان می­دهد که مفسران با دیدن رابطه­ی همزمان در این شرایط ممکن است به اشتباه بیفتند. Kardassopoulos  همچنین روشی را پیشنهاد می­کند که در آن علم حقوقی سرمایه­ گذاری می­تواند بیشتر از شرایط روند قانونی، که اساساً همراه با اتخاذ رویکرد ECtHR است، به کار گرفته شود: قبل از آن، در صورت لزوم، الزام جبران خسارت باید در نظر گرفته شود. با تمرکز مجدد بر شرایط روند قانونی  و ارتباط آن با تطابق با قوانین داخلی، ارتباط  تمایز بین مصادره­ های قانونی و غیرقانونی را تجدید می­کند. همانطور که در بالا ذکر شد تمرکز صرف در مورد شرایط جبران خسارت بدان معنی است که سلب مالکیت باید اساساً همیشه غیرقانونی باشد. بدین شکل، دیگر شرایط قانونی – روند قانونی و همچنین عدم تبعیض و اهداف عمومی – به تمایز بین مصادره ­هایی که غیرقانونی است،  کمک خواهد کرد، صرفاً به این دلیل که غرامت (غیر قانونی و غیرمستقیم، همانطور که قبلاً اشاره شد) پرداخت نشده است و مصادره­ ها به خودی خود غیر قانونی هستند. همانطور که اخیراً UNCTAD بیان کرد، خودداری از این سؤال که آیا سلب مالکیت در مورد اینکه آیا شرایط قانونی بودن آن برآورده شده است یا خیر؟، مهم است. منطق اساسی برای تمایز – که قبلاً به عنوان قضاوت در پرونده کارخانه­ی چووزو در سال 1928 شناخته شده است – یک مورد بی عدالتی است که به رفتارهای قانونی و غیرقانونی اجازه می­دهد که عواقب مالی مشابهی داشته باشند. این منطق معتبر باقی می­ماند و به درستی شرایط قانونی در یک BIT معمولی را تأیید می­کند. در واقع، چندین مورد اخیر آن را به رسمیت شناخته­اند که پیدا کردن این مورد تنها عدم پرداخت جبران خسارت به خودی خود سلب مالکیت را غیرقانونی نمی­کند و به رغم عدم پرداخت غرامت، شرایط قانونی را مورد ارزیابی قرار می­دهد. این تحولات نشان می­دهد که دیدگاه حاکم بر شرایط قانونی ممکن است در حال تغییر باشد. به طور خاص، تأیید نقش شرایط لازم رسیدگی، نقش مشروعیت داخلی را به عنوان عنصر کلیدی این شرایط تأیید می­کند. در نتیجه، اهمیت تجزیه و تحلیل داوری‌ها در مورد تطابق دولت با قانون خود، به عنوان بخشی از تضمین در برابر سلب مالکیت در قراردادهای سرمایه گذاری است که مجدداً تأیید می ­شود.

نتیجه­ گیری

تا به امروز، نقش قوانین داخلی در ادعاهای سلب مالکیت مشخص نشده است، چرا که بسیاری از بحث ­ها در این زمینه با توجه به تمایز بین ­المللی در بین مقررات مجاز و سلب مالکیت غیر مجاز است. با این حال، این فصل تأیید می­کند که بررسی قانون داخلی در تجزیه و تحلیل ادعای سلب مالکیت تحت یک قرارداد سرمایه ­گذاری وجود دارد. این کار ممکن است به دو دلیل رخ دهد: یا با تأثیر توانایی دولت در تکیه بر دفاع از نیروی پلیس و یا با تأثیرگذاری بر شرایط اجرای روند قانونی که معمولاً در BIT اعمال می­ شود. نقش دقیق حقوق مشروعیت داخلی در شرایط روند قانونی  ممکن است به عوامل دیگری نظیر اصطلاح مورد استفاده در قرارداد و وجود هر گونه قانون داخلی مرتبط با آن بستگی داشته باشد. با این وجود، محدوده­ای برای بررسی بیشتر رفتار دولت در برابر قوانین داخلی وجود دارد که تا به حال به ارزش آن افزوده شده است.

گرایش ­های داوری‌ها بر هر دو شرایط جبران خسارت و از بین بردن تمایز بین سلب مالکیت قانونی و غیر قانونی متمرکز هستند که تأثیر بالقوه­ی ملاحظات مشروعیت داخلی را در قانون پیشین کاهش می­دهد. با این حال، در این فصل استدلال می­شود که این گرایش­ها با ماهیت و اهداف قراردادهای سرمایه­گذاری متضاد نیستند. بدین ترتیب رویکردی بهتر وجود خواهد داشت که مواردی از قبیل Kardassopoulos را در احیای توجه به شرایط مورد نظر در کنار جبران خسارت دنبال می­کند.

رویکرد نوین حقوق ایران

در ماده 9 قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری ایران، ممنوعیت سلب مالکیت به‌طور مطلق به‌کار رفته ولیکن از سلب مالکیت غیرمستقیم به‌طور خاص، سخنی به میان نیامده است. موافقتنامه‌های تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری بین دولت جمهوری اسلامی ایران و دولت اسلواکی، ژاپن، سنگاپور، روسیه، دوکنشین اعظم لوکزامبورگ و دولت مجارستان در دوران پسابرجام و همگی از جدیدترین موافقتنامه‌های مصوب در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی هستند.

به ترتیب مواد 4،5،8،6 و 5 موافقتنامه‌های فوق الاشعار در مقام بیان ممنوعیت مصادره اموال سلب « سرمایه‌گذاران خارجی، واجد مقرراتی یکسان هستند. در این موافقتنامه‌ها از استعمال واژه بسنده » تدابیری با اثر مشابه « ،» مصادره « ،» ملی کردن « پرهیز شده و به ذکر اصطلاحات » مالکیت شده است. ممکن است در بدو امر چنین به نظر برسد که رویکرد نوین قانونگذار مبنی بر اجتناب از ذکر سلب مالکیت در موافقتنامه‌های اخیر، حاکی از عدم انطباق این قوانین با استانداردهای بین‌المللی و یا حتی گامی به عقب باشد؛ چراکه در موافقتنامه‌های سابق بر این، قانونگذار، ممنوعیت سلب مالکیت را علاوه بر ملی سازی و مصادره، صراحتاً متذکر گردیده بود. لیکن تحلیل دیگری که میتوان از اقدام اخیر قانونگذار به عمل آورد، آن است که حذف اصطلاح کاملاً آگاهانه صورت گرفته است. بدین‌صورت که قانونگذار » سلب مالکیت « چالش‌برانگیز برای رهایی از چالش‌های فراروی تفسیر و مصداق یابی سلب مالکیت، مبادرت به حذف اصطلاح مذکور در موافقتنامه‌های اخیر را » تدابیری با اثر مشابه « مزبور نموده است. جایگزینی عبارت میتوان مؤید متقنی بر این ادعا دانست. به‌علاوه بند4 ماده 6  موافقتنامه میان دولت ایران و اسلواکی، واجد مقررهای بدیع و درخور توجه جهت تقویت استدلال فوق‌الذکر، به این شرح تعیین اینکه اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات دولت متعاهد، اقدام با اثر مشابه مصادره « می‌باشد که یا ملی شدن تلقی میشود یا نمی شود، مستلزم تحقیق مورد به مورد و مبتنی بر واقعیت است که موارد زیر را در نظر میگیرد:

الف)  اثر اقتصادی اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات، اگرچه این واقعیت که اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات طرف متعاهد اثر نامطلوب بر ارزش اقتصادی سرمایه‌گذاری داشته است، سبب نمیگردد که اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات مزبور، اقدامات دارای اثر مشابه با مصادره یا ملی شدن تلقی گردند.

ب) تا حدی که اقدام یا مجموعه اقدامات، با انتظارات صریح، منطقی و مربوط به سرمایه‌گذاری که ناشی از تعهد مستقیم و ویژه الزام‌آور، صریح و مکتوب قبلی دولت متعاهد نسبت به سرمایه‌گذار است، مداخله نماید.

پ) خصوصیت اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات، ازجمله ماهیت، هدف، مدت و مبنای منطقی آنها همانطورکه ملاحظه میشود قانونگذار علیرغم ذکر خصوصیات اقدامات موجب مصادره، ملی کردن و تدابیری با اثر مشابه، احراز آن را صراحتاً منوط به بررسی موردی دانسته است. اینکه بتوان طی جریان رسیدگی موردی، سلب مالکیت را احراز نمود منوط به طرز تلقی داور یا ارائه خواهد داد. چنانچه بتوان سلب » تدابیری با اثر مشابه « دادرس و تفسیری است که از عبارت پوشش داد، رویکرد نوین قانونگذار » تدابیری با اثر مشابه « مالکیت غیرمستقیم را ذیل عبارت مبنی بر حذف عنوان سلب مالکیت، گامی به عقب نبوده است بلکه میتوان آن را اقدامی هوشمندانه قلمداد نمود. خلأ تقنینی مشهود راجع به شناسایی سلب مالکیت در  قوانین اخیر ایران و احاله امر احراز تحقق یا عدم تحقق آن به مطالعه مورد به مورد، رویکردی است نوین و منطبق با آخرین اندیشه‌های حقوقی که البته ما نیز آن را منطقی‌ترین روش در حل اختلافات ناشی از سلب مالکیت میدانیم.

آنچه در بررسی تأمین و تضمین حقوق مالکیت سرمایه‌گذار خارجی حائز اهمیت بسیار سرمایه‌گذار است. به‌عبارت دیگر، اگرچه قوانین ملی، » انتظارات مشروع « میباشد، حمایت از حقوق بین‌الملل عرفی و قوانین موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری میان کشورها، انواع و اقسام تدابیر حمایتی را مورد تصریح قرار داده‌اند، لیکن سرمایه‌گذار خارجی باید با مدنظر قرار دادن امکان برخورداری از تدابیر حمایتی مزبور در کشور میزبان، مبادرت به سرمایه‌گذاری نماید. اغتشاشات داخلی کشور میزبان، هرج‌ومرج، نوسانات بازارهای داخلی، همگی از جمله عواملی هستند که سرمایه‌گذار خارجی را در برخورداری تمام و کمال از حقوق خود ناامید میسازد.

چرا باید از خدمات ابزارحقوق استفاده کنیم

برای انعقاد هر نوع قراردادی، وکالتنامه، اظهارنامه، تعهدنامه، دادخواست، شکوائیه و… باید نسبت به قوانین آن به صورت کامل آگاه باشیم. عدم رعایت هر یک از موارد قانونی، باعث به وجود آمدن خسارت‌های سنگین برای هر یک از طرفین قرارداد خواهد شد. لذا انعقاد چنین اوراقی باید توسط وکلا یا کارشناسان حقوقی صورت پذیرد. ضمناً استفاده از پیش‌نویس های آماده هر اوراقی‌ باعث صرفه جویی در وقت و هزینه می گردد.

منابع

[1] –  Bilateral Investment Treaty

[2] Chemutra

[3] International Investment Agreements

[4] – International Investment Agreements

[5] – International Law Commission

[6] – International Centre for Settlement of Investment Disputes

[7] – European Convention on Human Rights

[8] – European Court of Human Rights

, ,

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

Fill out this field
Fill out this field
لطفاً یک نشانی ایمیل معتبر بنویسید.
You need to agree with the terms to proceed

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

Fill out this field
Fill out this field
لطفاً یک نشانی ایمیل معتبر بنویسید.
You need to agree with the terms to proceed

فهرست

دلیل بازگشت وجه