حقوق داخلی در داوری سرمایه گذاری خارجی

به ما امتیاز دهید

قوانین داخلی و مصادره (سلب مالکیت)

در فصل 2، یکی از زمینههای داوری سرمایهگذاری مورد بحث قرار گرفت که بدون افزایش ارزش گستردهی این نقش، با قانون داخلی در ارتباط است. این فصل، مورد دوم از حوزهی مربوط به قوانین داخلی را جهت تجزیه و تحلیل دیوان داوری در مورد یکی دیگر از موارد حمایت اصلی از قرارداد سرمایه گذاری دوجانبه[1] (BIT) معرفی میکند: حمایت در مقابل مصادره. کاملاً مشخص است که قوانین داخلی به موضوع حقوق مالکیت سرمایه گذار و همچنین وظیفه ی دیوان داوری در تعیین چنین حقوقی مربوط است. این سؤال معمولاً گام اول از سه مرحلهی تجزیه و تحلیل داوری را در مورد ادعای سلب مالکیت تحت یک قرارداد سرمایه گذاری تشکیل میدهد. به طور خاص، یک سرمایهگذار که مدعی است از او سلب مالکیت شده است، ابتدا باید اثبات کند که مالک دارایی، سرمایه گذاری یا حقوقی است که ادعا میکند مصادره شده است. این فصل به بررسی نقش قوانین داخلی در دو مرحله ی بعدی تجزیه و تحلیل سلب مالکیت میپردازد، یعنی اینکه آیا سلب مالکیت حقوق اثبات شدهی سرمایه گذار، در حقیقت رخ داده است (یا به جای آن، آیا این حقوق صرفاً به مقررات عادی مربوط میشود) و آیا سلب مالکیت، طبق قوانین بین المللی قانونی است یا غیر قانونی؟ این فصل استدلال میکند که قانونمندی داخلی در هر دو مرحله رعایت شده است. به طور خاص، استدلال میکند که رفتار غیرقانونی در داخل کشور نمیتواند به دکترین “نیروی پلیس” متکی باشد تا بتواند به عنوان سلب مالکیت شناخته شود. برعکس، قانونمندی داخلی، یک شرط ضروری (اما شاید کافی نیست) برای یک دولت جهت موفقیت در دفاع از “نیروی پلیس” محسوب میگردد.

به مسئله ی سلب مالکیت قانونی و غیر قانونی، تحت عنوان مرحلهی سوم تجزیه و تحلیل سلب مالکیت میپردازد. این مورد بیان میکند که اکثریت قراردادهای سرمایه گذاری حاوی تدوین الزامات ” روند قانونی (مقرر)” هستند که باید برای سلب مالکیت طبق قوانین بین المللی به اجرا دربیایند. بخش 3.3 تدوین متنی متفاوتی از الزامات و تفسیرهای متفاوتی را که قانون حقوقی بر آن بنا نهاده شده است، مورد بحث قرار میدهد. این بخش استدلال میکند که با توجه به تدوین دقیق مورد استفاده، این الزامات روند قانونی، اغلب نیازمند رعایت قوانین داخلی هستند. در نتیجه، انتظار میرود که قوانین داخلی در تجزیه و تحلیل سلب مالکیت، زمانی که داوری تصمیم میگیرد که آیا سلب مالکیت بین المللی قانونی است یا غیرقانونی، نقش مهمی را ایفا کنند. با این وجود، الزامات روند قانونی، تنها یکی از چندین مورد شرایط برای قانونی بودن سلب مالکیت بین المللی میباشند. به علت رجحان دیگری بر چنین الزاماتی – پرداخت غرامت (جبران خسارت) اشاره میشود که تأثیر عملی الزامات روند قانونی محدود شده است. این موضوع را به چالش میکشد و استدلال میکند که از ویژگیهای مهم “قانون عمومی” روش قرارداد سرمایه گذاری، هنگامی که قانونگذاری داخلی نادیده گرفته میشود، چشمپوشی شده است. در نهایت، نشان میدهد که سؤالات مربوط به قانونمندی باید قبل از سؤالات جبران خسارت، توسط داوری قرارداد سرمایه گذاری مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

قانون داخلی و دکترین “نیروی پلیس”

همانطور که در بالا ذکر شد، تجزیه و تحلیل سلب مالکیت شامل سه مرحله است. مرحلهی اول این است که آیا حقوق مالکیتی وجود دارد که در معرض مصادره باشد. مرحلهی دوم تجزیه و تحلیل به این سؤال اشاره دارد که آیا سلب مالکیت در واقع انجام شده است. این مرحله معمولاً در موارد سلب مالکیت بسیار مهم است. در شرایطی که ادعای سلب مالکیت مستقیم مطرح میگردد، اغلب نسبتاً مشخص است که اموال خواهان توسط دولت گرفته شده است. با این حال، بیشترین ادعاهای سلب مالکیت در دوران مدرن داوری سرمایه گذاری، سلب مالکیت به طور غیرمستقیم، یا عملی (غیر رسمی) یا قانونی بود. در این شرایط، مسئله این است که آیا پیشبینیها یا اقدامات دولتی از مرز نامشخص تعریف شدهی مقررات مجاز تا سلب مالکیت غیرمجاز و قابل جبران گذر کرده است. در اغلب موارد که بحث در مرحله ی دوم غالب است – بخش قابل توجهی از تمام پرونده های سلب مالکیت – تحلیل دیوان داوری بر توضیح الزامات قانون بین المللی جهت سلب مالکیت غیر مستقیم متمرکز است. هیچ تلاشی برای تعریف این الزامات در اینجا صورت نگرفته است؛ زیرا آنها در قوانین بین المللی به شدت مورد تردید هستند. با این حال، به‌طور کلی، یافته های مربوط به سلب مالکیت، حول میزان دخالت در سرمایه گذاری می‌چرخند. این مورد شامل بررسی عواملی مانند میزان کنترل یک سرمایه گذار است که در سرتاسر سرمایهگذاری ابقا میشود و یا میزان ارزشی است که در سرمایه گذاری باقی میماند. قانون داخلی به موجب دکترین نیروی پلیس، به مرحلهی دوم تجزیه و تحلیل وارد میشود. این دکترین، که اکنون در قوانین بین المللی به خوبی پذیرفته شدهاند، باعث تعیین مرز بین مقررات و سلب مالکیت می‌گردد و می‌تواند با اشاره به اقدامات مورد اعتراض دولت، به معنای اعمال “نیروی پلیس” ، تعیین شود. به عنوان مثال، قانون‌گذاری برای ” محدود کردن استفاده از اموال، از جمله برنامه ریزی، محیط زیست، ایمنی، بهداشت و محدودیت های همراه با حقوق مالکیت” میتواند به عنوان یک اقدام نیروی پلیس باشد و به این ترتیب به عنوان مقررات به جای سلب مالکیت، واجد شرایط خواهد بود. معیارهایی که برای تلقی یک عمل به نیروی پلیس باید در نظر گرفته شود در موارد مختلف از راه‌های مختلف مشخص می‌گردد. با این وجود، پس از بازبینی موارد مربوطه، میتوان دید که قانونمندی داخلی این معیار، یک شرط لازم ولی ناکافی برای تکیه بر دکترین نیروی پلیس خواهد بود. به عنوان مثال، در Saluka v جمهوری چک، داوری یادآور شد که اقدام جمهوری چک در قوانین داخلی، قانونی بود و همچنین به نوبه ی خود معقول، مستدل و بدون موارد نامناسب است. به این ترتیب، داوری نتیجه گرفت که این اقدام یک عمل معتبر از قدرت های قانونی جمهوری چک محسوب میشود. به همین دلیل، این اقدام به عنوان سلب مالکیت در نظر گرفته نشد، بنابراین تجزیه و تحلیل داوری در مرحله ی دوم بدون بحث در مورد مرحله ی سوم متوقف شد. با این حال، داوری به طور خاص هیچ گونه استدلالی را مبنی بر اینکه این اقدام با قوانین داخلی مطابقت دارد، تنظیم نکرد، داوری فقط تعدادی از اظهارات مربوطه را ارائه نمود. پس از بررسی “کلیه ی شواهد”، مشخص شد که “[جمهوری چک] تحت قانون چک” در حال تصویب این معیار بود. آژانس وابسته به دولت “قوانین مربوطه ی چک را در مورد حقایق … اعمال کرد … به شیوخ های که داوری منطقی عمل کند”. علاوه بر این، داوری اظهار داشت که اقدامات مورد چالش در دادرسی داخلی و سپس دو بار توسط دادگاه شهر پراگ تأیید شده است. بدین ترتیب، Saluka نشان می دهد که قانونمندی داخلی میتواند به این نتیجه برسد که هیچ سلب مالکیتی صورت نگرفته است. به همین ترتیب، در کمیتورا در کانادا، داوری دریافت که اقدام کانادا در مورد جلوگیری از استفاده از لیندان، یک آفتکش، به عنوان یک اقدام معتبر نیروی پلیس این کشور بوده است. به طور خاص، این اقدام به عنوان “حکم” آژانس زیست محیطی و همچنین در مواردی به عنوان یک روش غیر تبعیض آمیز و با توجه به انگیزه های مربوط به نگرانیهای زیست محیطی مناسب اجرا شده است. این عوامل برای به انجام رساندن اقدام در نیروی پلیس کانادا کافی بودند و بنابراین هیچ سلب مالکیتی صورت نگرفت است. مرجع “حکم” آژانس داخلی مربوطه، نشان دهنده ی ارتباط با قانونمندی داخلی است، زیرا نشان میدهد که دادگاه این معیار را در اختیار قدرت قانونی این آژانس قرار داده است. پس از آن، قانومندی داخلی به داوری چمورا [2]کمک کرد تا اثبات کند که هیچ گونه سلب مالکیتی رخ نداده باشد.

برای داوری Methanex v USA، واضح است که “به عنوان یک قانون کلی بین المللی، مقررات غیر تبعیض آمیز برای یک هدف عمومی، که مطابق با روند قانونی وضع میشود … به عنوان سلب مالکیت فرض نخواهد شد”. “روند قانونی” حداقل به این معناست که ممنوعیت استفاده از MTBE، یک افزودنی توسط خواهان به بنزین اضافه می‌شده، باید به طور منظم طبق قوانین داخلی (کالیفرنیا) صورت گرفته است. به این ترتیب، داوری اظهار داشت که فرماندار ایالت “پیرو پروتکل محقق شده در مجلس سنای کالیفرنیا 521؛ هیچ نشانه ای در این توقیف وجود ندارد که او آن را هر جهت تغییر داده باشد”. این رعایت قوانین داخلی در تصویب این معیار، ایالات متحده را مجاز به تکیه بر آموزه های نیروی پلیس کرده است و در نتیجه، هیچ سلب مالکیتی صورت نگرفته است. علاوه بر این، چندین مورد، موقعیتی را نشان میدهند که اگر یک دولت قوانین خود را رعایت نکند و در واقع دادگاه به احتمال زیاد دریابد که یک اقدام غیر قانونی در داخل کشور، به عنوان سلب مالکیت بوده است، نمیتواند مدعی شود که نیروی پلیس وارد عمل گردد.

داوری در Metalclad v مکزیک، یافته های خود را از سلب مالکیت غیرمستقیم خلاصه کرد که به وسیلهی ترکیبی از سه عامل، که دو مورد مربوط به رعایت قانون داخلی توسط دولت بود، این خلاصه را ارائه کرده است. یکی از عوامل عبارت بود از: فقدان مبنای به موقع، منظم و حقیقی برای عدم پذیرش توسط شهرداری (که در آن سرمایه گذاری واقع شده بود) برای مجوز ساخت و ساز محلی، در حالی که یکی دیگر از عوامل مرتبط با آن، اقدام فوق العاده ای شهرداری بود که حاکی از نادیده انگاشتن مجوز زمینه ایی بود که در اختیار شهرداری نبود. این عامل و اشاره به فقدان یک اصل حقیقی برای انحلال مجوز در اولین عامل، نشان میدهد که موارد غیرقانونی داخلی شهرداری (مربوط به مکزیک) خود به تحقق سلب مالکیت کمک کرده است.

قانون داخلی در یافته های داوری در کارخانه ی سیمان خاورمیانه در مصر نقش داشت. این اختلاف، به بخشی از یک کشتی مربوط می شود که به خواهان اجاره داده شد و از نظر خواهان، به شکل غیرقانونی توسط مصر مصادره شد، که آن را بدون اخطار کافی توقیف کرده و به مزایده گذاشته است. داوری با اشاره به این که “به طور معمول، تصرف و حراجی که توسط دادگاه های ملی تعیین میشود، سلب مالکیت تلقی نمی‌شود” به دکترین نیروی پلیس واکنش نشان داد. با این حال، مشخص شد که سلب مالکیت معیارهای مورد نیاز در BIT را ندارد و در اینجا هم که باید تطابق با قوانین داخلی مربوطه را داشته باشد، فاقد آن است. داوری دریافت که این قانون اجرایی نشده است و بنابراین سلب مالکیت صورت گرفت. بنابراین این مورد، ارتباط بین قوانین داخلی و یک یافته از سلب مالکیت را نشان می دهد: اگر مصر، پیرو قوانین داخلی خود بود، ممکن بود داوری بر دیدگاه خود مبنی بر توقیف و حراج اموال که به طور معمول به عنوان سلب مالکیت واجد شرایط نیست، تکیه کند. اخیراً، داوری در Quiborax V بولیوی به صراحت اشاره کرد که توانایی دولت برای تکیه بر نیروی پلیس به این مورد بستگی دارد که آیا این معیار در درخواست (در اینجا، تصمیم بولیوی برای پایان دادن به امتیاز انحصاری استخراج معادن) با قانون داخلی اجرایی شده است. پس از بررسی قانون مربوطه ی بولیوی، داوری به این نتیجه رسید که حکم فسخ امتیاز هیچ توجیحی در قانون بولیوی ندارد و همچنین در مورد مواجهه با قوانین داخلی هم به همین گونه است. داوری اظهار داشت: “به عنوان یک نتیجه، این اقدام” یک عمل قانونی برای نیروهای پلیس بولیوی نیست “.

به دکترین نیروی پلیس انتقاداتی نیز وارد است. به طور خاص، برخی از داوری‌ها و مفسران، نگرانی خود را در مورد معیارهای پیشنهادی در Methanex، که قبلاً در این بخش مطرح شد – روند قانونی، غیر تبعیض آمیز و هدف عمومی – برای شناسایی استفاده از نیروهای پلیس، ابراز کردهاند. از آنجایی که معیارهای مشابهی وجود دارد که سلب مالکیت قانونی را از یک سلب مالکیت غیر قانونی تفکیک میکند (که در بخش 3.3 بیشتر مورد بحث قرار میگیرند)، امکان سلب مالکیت قانونی از بین میرود؛ یک اقدام، اگر معیارها را بر آورده کند اعمال نیروی پلیس هست و اگر موفق به برآوردن معیارها نشود، سلب مالکیت غیر قانونی خواهد بود. با این حال، حل و فصل محل مناسب از آموزه های نیروی پلیس فراتر از محدودهی این فصل است. در عوض، هدف در اینجا تنها استدلال این مورد است که قانونمندی داخلی بر توانایی دولت جهت تکیه بر دکترین به عنوان دفاع، اثر میگذارد. بر اساس موارد اصلی نیروی پلیس که مورد بازبینی قرار گرفتهاند، این امر نشان دهنده ی نقش مهم در قانون داخلی جهت تحلیل سلب مالکیت است.

قوانین داخلی و قانونگذاری بین المللی سلب مالکیت

دکترین نیروی پلیس در مرحلهی دوم تجزیه و تحلیل سلب مالکیت مطرح میشود، که تنها نقطه ای نیست که قانون داخلی با این ادعا مرتبط باشد. این بخش استدلال میکند که قانون داخلی نقش مهمی در مرحله ی سوم دارد. مرحله ی آخر تحلیل تجزیه و تحلیل، مربوط به شرایط مشروعیت (قانونی) بین المللی است که توسط اکثر قراردادهای سرمایه گذاری بر اقدامات سلب مالکیت اعمال شده است. با انعکاس قوانین بین المللی متعارف، معاهدات سرمایه گذاری معمولاً به شکل آشکار از سلب مالکیت جلوگیری نمیکنند. در عوض، آنها حق دولت را برای به تملک درآوردن حقوق خصوصی متعلق به اموال مديون خارجى میپذیرند، اما تابع چهار شرط میباشند. اول این که این اقدام برای یک هدف عمومی انجام میشود، در حالی که شرط دوم این است که این معیار، تبعیض آمیز نیست (معمولاً به دلیل ملیت). الزام سوم اغلب به اصطلاح موجز اشاره دارد که این معیار باید با استانداردهای روند قانونی مطابقت داشته باشد، اگرچه (به زودی مورد بحث قرار خواهد گرفت) تدوین آن در دستگاه های مختلف بین المللی به روش های مهم، متفاوت است. الزام چهارم این است که غرامت باید به طرف سلب مالکیت شده پرداخت شود. شرایط باید به شکل یکجا باشد، به این معنی که تخطی از هر یک از شرایط در رابطه با یک اقدام مصادره ای منتسب است که به نقض این معاهده و یافتن سلب مالکیت غیرقانونی منجر خواهد شد. این بخش استدلال میکند که رعایت الزام سوم، روند قانونی توسط دولت مستلزم رعایت قوانین داخلی است. به عبارت دیگر، اگر سلب مالکیت در قوانین بین المللی قانونی باشد، داوری در بیشتر موارد باید بپذیرد که دولت با قوانین داخلی با سلب مالکیت موافقت کرده است. اگرچه چندین تفسیر از الزامات روند قانونی میتواند بسته به تدوین های مختلف مورد استفاده در معاهده های سرمایه گذاری مورد استفاده قرار گیرد، در اینجا استدلال میشود که بیشتر این تدوین ها به داوری نیاز دارند تا رعایت قانون داخلی توسط دولت را ارزیابی کنند. به این ترتیب،

تدوین الزام “روند قانونی” در IIAs[3]

شرایط روند قانونی به روشهای مختلف در معاهدات سرمایهگذاری مختلف تدوین شده است. در برخی از معاهدات مانند مدل BIT 2005 بریتانیا و BIT 2000 بریتانیا-سیرالئون، این مورد به هیچ وجه پدیدار نشده است: سلب مالکیت به سادگی ممنوع است “به استثنای هدف عمومی … بر اساس مبنای تبعیضآمیز و بر خلاف غرامت فوری، مناسب و مؤثر “. با این حال، این شرایط قطعاً مردم پسند است، که در اکثریت مقررات مفاد سرمایهگذاری در مورد سلب مالکیت ظاهر شده است. سه مجموعهی گسترده از بیان شرایط را میتوان مشاهده کرد. مجموعهی اول، برخی از مراجع را به قوانین داخلی یا مراحل قانونی ارجاع میدهد، گاهی اوقات با ذکر نام “روند قانونی” همراه است. به عنوان مثال، BIT ایالات متحده-مراکش اعلام میکند که اقدامات سلب مالکیت “فقط باید تحت روال قانونی صورت پذیرند تا از روند قانونی برخوردار باشند”. با ارجاع به “روشهای قانونی” باید یک مرجع برای قوانین داخلی از طرف دولت نماینده شود. به همین ترتیب، BIT ایتالیا-مصر، در پروندهی Siag v Egypt مورد بحث در بخش 3.3.2، به دولتها “با توجه به روند قانونی” برای سلب مالکیت نیاز دارد. باز هم، BIT بلژیک و بوروندی در مورد بروکس در Goetz v Burundi ، که در بخش 3.3.2 مورد بحث قرار گرفته است، طبق یک روش قانونی، به موجب سلب مالکیت احضار شده است. در BIT سنگاپور- مغولستان، سلب مالکیتها باید مطابق با قوانین [سلب مالکیت دولت] انجام شوند، در حالی که در BIT روسیه و تایلند، باید مطابق با رویهای باشد که توسط قوانین طرفین متعاهد [سلب مالکیت] تعیین شده است. در عین حال، BIT چین و لهستان خواستار “روند قانونی قوانین ملی” در انجام سلب مالکیت شدند. مجموعهی دوم معاهدات، که اکثریت توافقهای سرمایهگذاری بینالمللی[4] (IIAs) را نمایندگی میکند، تنها از عبارت “روند قانونی ” استفاده مینماید. به عنوان مثال، معاهدهی اجارهی انرژی و BIT استرالیا-مصر نیازمند سلب مالکیت است تا تحت “روند قانونی” انجام شود. مشارکت Trans Pacific در سال 2016 و توافق جامع سرمایهگذاری ASEAN در سال 2009 به طور مشابه، مجوز سلب مالکیت را “مطابق با روند قانونی” صادر کرد. پیشنویس توافقنامهی چندجانبه در مورد سرمایهگذاری که در سال 1998 نیز کنار گذاشته شده بود، شرایطی را فراهم کرد که سلب مالکیت “مطابق با روند قانونی” انجام شود.

یک رویکرد متفاوت با معاهدههای مدل ایالات متحده، از جمله توافقنامهی تجارت آزاد آمریکای شمالی (NAFTA)، ممنوعیت سلب مالکیت را “مطابق با روند قانونی و مادهی 1105 (1) [مطابق با حقوق بین الملل، از جمله رفتار عادلانه و منصفانه و امن] ” به کار نبرده است. بطور مشابه، BIT ایالات متحده و بولیوی، مستلزم اعمال سلب مالکیت “مطابق با روند قانونی و [استاندارد عادلانه و منصف]” میباشد.

مجموعهی سوم معاهدات، رویکرد متفاوتی را به کار میبرد. در کنار یا گاهی اوقات به جای یک الزام روند قانونی صریح، آنها یک الزام را مطرح میکنند که دولتها باید برای بررسی محلی هر گونه سلب مالکیت ارائه دهند. بدین ترتیب، مدل BIT آلمان 2004 میگوید: “قانونی بودن هر گونه سلب مالکیت … و میزان غرامت باید توسط روند قانون بررسی شود.” BIT آنگولا-انگلستان بدون اشاره به روند قانونی، بیان میکند که “حوزهی ملی یا شرکت تحت تأثیر، باید تحت قانون طرف متعاهد انجام سلب مالکیت، حقوقی را که توسط یکی از مقامات قضایی یا مرجع مستقل دیگر آن طرف مورد بررسی قرار میگیرد، مورد بررسی قرار دهد. BIT کانادا و ترینیداد و توباگو اصطلاحات تقریباً یکسان را گنجانده است. در برخی از BITهای اتریشی، مانند پیمان اتریش-گرجستان 2001، “روند قانونی” برای این قانون فراهم شده است، اما این معاهده به معنای (شامل) تعریف اصطلاح برای پوشش بررسی قضایی است. بنابراین، “روند قانونی شامل حق سرمایهگذار است … که ادعا میشود توسط سلب مالکیت تحت تأثیر قرار گرفته است … که تسریع بررسی پروندهی آن … توسط یکی از مقامات قضایی یا یکی دیگر از مقامات صالح و مستقل صورت خواهد گرفت”. همانطور که اشاره شد، معاهدهی چین و لهستان خواستار “روند قانونی قوانین ملی” است، اما به شکل ضعیف بیان میکند: “اگر سرمایهگذار سلب مالکیت را … ناسازگار با قوانین [کشور میزبان] در نظر بگیرد … دادگاه دارای صلاحیت … بر اساس درخواست سرمایهگذار، سلب مالکیت را بررسی میکند. تأثیری که در این اصطلاحات متفاوت شرایط روند قانونی مطرح میشود آیا معنای نهایی آنها را دارا میباشد؟ به طور خاص، چه چیزی در رابطه با رعایت قانون داخلی توسط دولت مطرح میشود؟

مجموعه ی اول – یک ارتباط متنی با قانون داخلی

ارتباط با قانونمندی داخلی تحت مجموعهی اول معاهدات روشن است. به یاد بیاورید، این BIT ها بیان میکنند که مصادرهها باید مطابق با قوانین کشور میزبان، “بر اساس رویههای قانونی” یا تحت “روند قانونی قوانین ملی” انجام شوند. این نشان دهندهی یک مسیر صریح برای داوری است که باید بر اساس تطابق با قوانین داخلی بررسی کند تا قانونمندی بینالمللی سلب مالکیت مورد تأیید قرار گیرد. تعدادی از موارد ناشی از BITs، از جمله Quiburax v بولیوی، Tenaris v ونزوئلا، Siag v مصر و Goetz v بوروندی، این ارتباط را با قانون داخلی نشان دادهاند. همانطور که در بخش 3.2 بحث شد، داوری Quiborax داوری به بولیوی اجازه نداد که با تکیه بر نیروی پلیسسلب مالکیت انجام دهد چرا که بولیوی قانون داخلی خود را نقض کرده بود. داوری در بررسی‌های خود در موارد مشابه نقض سلب مالکیت به سرعت تعیین کرد که سلب مالکیت غیرقانونی بوده است، زیرا به موجب BIT شیلی و بولیوی، “مطابق قانون” انجام نشده است. یافتههای مشابه در Tenaris v ونزوئلا به دست آمد، که داوری تصریح کرد که دولت در قانونگذاری خود برای ملی کردن در موارد سلب مالکیت موفق عمل نکرده است. این شکست برای نقض “اصلاح صریح قانون داخلی ونزوئلا” که در دو زیربند BIT در مورد حمایت از خواهان‌ها مطرح شده بود، کافی بود. در Siag v مصر، هر دو طرف حق مصادرهی مستقیم را پذیرفتند و بحث در مورد این رای، بر شرایط قانونی بینالمللی مربوط به مصادرهی مرتبط با BIT متمرکز بود. این معاهده شرایطی را تحمیل کرده است که هر گونه سلب مالکیت باید طبق روال قانونی انجام شود. داوری این الزام را به قانونگذاری داخلی اقدامات مصر ارتباط میدهد. در آغاز، داوری اظهار داشت که حکم ایالتی که موجب مصادره شد، “به لحاظ فنی” یک روش قانونی مورد نیاز BIT بود. با این حال، این حکم بعدها توسط دادگاههای داخلی لغو شد. داوری یادآور شد که، اموال سرمایهگذار باید بازگردانده می‌شد در حالی که . هیچ بازپرداختی صورت نگرفت و در نتیجه داوری دریافت که هیچ روند قانونی در سلب مالکیت وجود ندارد. داوری اذعان داشت که رأی بعدی مجدداً مجاز به تأیید است و این رأی توسط دادگاههای داخلی لغو نشده است. اما این رأی به طور کامل با همان شرایطی که قبلاً تصویب شده بود، همانند حکم قبلی در پروندهی داخلی لغو شد. برای داوری، امکان تصدیق این رأیها و حکمهای غیر قانونی به شکل داخلی به عنوان “روشهای قانونی” وجود نداشت. بدین ترتیب، شرایط “روند قانونی” – که در اینجا مطابق تدوین اولیه که قبلاً شناسایی شده بود بیان شد – برآورده نشد و سلب مالکیت غیرقانونی بود. داوری همچنین در Goetz v بوروندی ، وضعیت روند قانونی را از طریق تطبیق وضعیت خوانده با قوانین خود مورد ارزیابی قرار داد. مورد مربوط به گواهی عملیات سرمایه‌گذار از عملیات، موجب توقف کسب و کار متوقف گردید. این داوری به سرعت متوجه شد که لغو مقررات معادل سلب مالکیت بود و بنابراین در نظر اول، توسط BIT بلژیک / لوکزامبورگ-بوتو ممنوع شده بود. سپس داوری به بررسی شرایط قانونی بینالمللی توسط BIT پرداخت، که شامل الزام انجام سلب مالکیت “با توجه به یک روند قانونی” بود. مشخص شد که انطباق بوروندی با “موارد مشخص شده در بالا” اجرا شده است. اگرچه این رأی نشان نمیدهد که یک روش قانونی وجود دارد، اما احتمالاً به تجزیه و تحلیل داوری ارجاع داده میشود، که قبلاً در یک حکم، قانون دولت بوروندی نقض شد. به عنوان بخشی از تجزیه و تحلیل قبلی، دوری تصدیق کرد که یک فرمان حکومتی وجود دارد که مجاز به لغو گواهی ‌عملیات سرمایهگذار است.

پس از آن مشخص شد که این حکم تحت قانون داخلی، غیر قانونی نیست. از این حکم مشخص نمیشود که آیا داوریصرفاً بر این واقعیت متکی است که حکم حکومتی وجود دارد، که به خودی خود ممکن است یک پرونده قانونی باشد، یا اینکه یافتهای که این حکم را غیرقانونی میکند، نیز در نتیجهگیری آن در یک پروندهی قانونی نمایان میگردد. با این حال، خود حکم اشاره میکند که “قانونی بودن بینالمللی این معیار … به قانونی بودن آن در رابطه با قوانین ملی بستگی دارد”. بنابراین به نظر میرسد که تنها وجود حکم دولتی که به تصویب مجلس رسید، برای داوری کافی نبود؛ بلکه یک فرمان که مطابق با قوانین داخلی باشد، مورد نیاز بود. لازم به ذکر است که یافتههای داوریGoetz یک حکم قانونی محسوب نمیشد، بلکه غیر قانونی بود. البته، تمایز مفهومی بین این دو موقعیت وجود دارد. ادعاهای سرمایهگذار تحت قوانین داخلی عمدتاً در تلاش بودند که نشان دهند بوروندی هیچ قدرت قانونی برای لغو گواهی عملیاتی ندارد. در رد این ادعاها، داوری به صراحت اعلام نکرد که بوروندی هیچ گونه حق قانونی الزامآور ندارد. احتمالاً این کار تعجب آور نیست، زیرا این تجزیه و تحلیل عمدتاً به منظور حکم بر نقض قوانین داخلی صورت گرفته است و بنابراین داوری تنها لازم دارد پی ببرد که هیچ تخلفی صورت نگرفته است. با این وجود، در مورد شرایط قانونی برای سلب مالکیت در BIT عدمتاً در بکارگیری این تجزیه و تحلیل قانونی برای سلب مالکیت تحت BIT، به نظر میرسد داوری معتقد است برای وجود روش قانونی، عدم وجود موانع قانونی برای عمل دولت کفایت می‌کند. این مورد لزوماً ناگفته پیدا نیست. در واقع، میتوان گفت که “روش قانونی” نیازمند اقدام قطعی از سوی دولت است، که نه تنها یک معیار رسمی از سلب مالکیت (مانند فرمان حقیقی صادر شده از سوی دولت بوروندی ) محسوب میشود، بلکه یک قانون داخلی است که به حکومت اجازه میدهد معیار و یا حتی مجوز قانون اساسی را برای اقدام دولت به کار بگیرد. برای داوری Goetz که با فقدان موانع قانونی مواجه است، پیشنهاد میشود که دیدگاه دولت که با دیدگاه حکومت کنترل شده در بطن قوانین در یک راستا نیست که معادل این مفهوم است که اقتدار دولت باید توجیه شود. اگر هدف قانون سرمایهگذاری بینالمللی تنظیم مجدد اعمال قدرت تشخیصی توسط مدیران اجرایی کشور باشد، بنابراین دیدگاه معکوس ممکن است مناسبتر به نظر برسد؛ بنابراین دولتها نمیتوانند بدون مجوز قانونی در قانون دخل و تصرف نمایند. همانطور که کمیسیون اروپایی حقوق بشر گفته است، در یک زمینهی مشابه از مداخلهی اجرایی در حقوق فردی، “صرف اینکه یک مداخله در قالبی که غیر قانونی نیست، قانونی باشد کفایت نمی‌کند”. در عوض، مجوز خاص، فراتر از رویکرد “باقی مانده” برای قدرت دولت است. با این وجود، صرف نظر از این بحث، Goetz رابطهی بین قانونمندی داخلی و شرایط روند قانونی را نشان میدهد. Sedelmayer v روسیه یک مثال کوتاه نهایی را در اینجا ارائه میدهد. در این مورد، متن BIT آلمان-روسیه گنجانده شده در اولین مجموعه از معاهدات مورد بررسی قرار گرفت. مادهی 4 (1) مصادرههای مورد نیاز را “بر اساس رویههایی که مطابق با قوانین [دولت میزبان] تعیین شده است” انجام میدهد. اگرچه داوری در نهایت این مقررات را اعمال نکرد، اما تأیید کرد که رعایت آن، مستلزم رعایت “قانونگذاری [روسی] مربوطه” میباشد. بنابراين، BITها با تصويب بعضی از تدوینهای شرایط روند قانونی که مرجع صریح قانون داخلی هستند، از داوری‌های مربوط به سرمایهگذاری میخواهند رعایت قانون داخلی توسط دولت را تأیید کنند. همانطور که در پروندههای مورد بررسی نشان داده شده است، نقش بسیار مهمی تجزیه و تحلیل قوانین داخلی نقش بسیار مهمی ایفا می‌کند.

مجموعه ی دوم- “روند قانونی”

دومین مجموعهی معاهدات، شرایط مربوط به روند قانونی را فقط با اشاره به “روند قانونی” تدوین میکند. آیا این اصطلاح به طور مشابه، به پیروی دولت میزبان از قوانین داخلی نیاز دارد؟ در حالی که مفسران در پاسخ به این امر نسبتاً صریح هستند، موارد، رویکردهای مرکب را نشان میدهد. در نهایت پاسخ میتواند به اینکه آیا در آن رابطه قانون داخلی مربوطه وجود دارد، بستگی داشته باشد. اگر نظام حقوقی کشور میزبان برای مقرر کردن روند قانونی در مورد مصادره ناکافی باشد، وظیفهی داوری تنها شامل تأیید رعایت قوانین داخلی نیست، بلکه وظیفهی آن، یافتن نقض معاهده، به دلیل عدم وجود قوانین داخلی میباشد. با این حال، در جایی که قوانین داخلی وجود دارد، استدلال میشود که رعایت اجرای “روند قانونی” توسط دولت مورد نیاز است.

1.3.3.3 روند قانونی مشروعیت (قانونی بودن) داخلی

تعدادی از مفسران استدلال کردهاند که یک جنبهی ذاتی فرآیند حقوقی، قانونی بودن آن است – یعنی رعایت قوانین توسط دولت. در این زمینه، نیوکمب و پارادل نوشتند: “روند قانونی در ابتدا و درجهی نخست، به انطباق با قوانین محلی نیاز دارد.” تفسیر حقوقی پیش نویس کنوانسیون OECD در مورد حفاظت از اموال خارجی است که یادآور میشود شرایط روند قانونی در مورد مصادره مستلزم آن است که “قوانین موجود در [قانون اساسی خوانده] موجود در قانون اساسی یا سایر قوانین و یا مقررات قضایی قانونی تعیین شوند.” به همین ترتیب، گزارش UNCTAD در سال 2007، یک دستهی عمده از معاهدات سرمایهگذاری را مشخص میکند که شرایط روند قانونی را که با “اصل مشروعیت، معادل میپندارد، مستلزم آن است که روش سلب مالکیت مطابق با قانونگذاری داخلی” باشد. بعلاوه، بعضی از این موارد زمینهی حمایت از این دیدگاه را که “روند قانونی” نیاز به قانونگذاری داخلی دارد، فراهم میکنند. همراه با الزامات “روشهای قانونی”، BIT ایتالیا-مصر در مورد پروندهی Siag، که در بخش 3.3.2 مورد بحث قرار گرفت، “روند قانونی” برای معیار شناسایی مصادره نیز مورد نیاز است. در ارزیابی رعایت این شرایط توسط مصر، داوری قبل از توقیف اموال، نظراتی ارائه داد که از آن جمله می‌توان به عدم اطلاع رسانی یا دادرسی به سرمایه‌گذار قبل ازتوقیف اموالش اشاره کرد که نقض آشکار روند قانونی می‌باشد و نقض رویهای شرایط روند قانونی به سرمایهگذار ارائه میدهد. با این حال، اهمیت اهداف کنونی، برای تفسیر داوری از این شرایط شامل یک عنصر ماهوی بود. داوری اظهار داشت که مصر تلاش کرده است تا مبادلهی خود را مبنی بر این که سرمایهگذار نتوانسته است قرارداد سرمایه گذاری خود را به موقع اجرا کند، توجیه کند و در نتیجه قرارداد منقضی شده است. برای داوری، ابتدا، تأخیر در عملکرد قراردادی، دلیل محکمی برای مصادرهی اموال سرمایهگذار نبود. دوم، مصر این عدم رسیدگی را برای زمانبندیهای قراردادی، هفت ماه قبل از مهلت مقتضی تعیین کرده بود. از نظر داوری، این مورد در همان مراحل اولیه که سرمایهگذار موفق به انجام آن نشد، قابل توجیه نبود. بنابراين مصر موفق نشده است خود را با روند قانونی سرمایهگذار وفق دهد.

داوری به این نتیجه رسید که “مهم است که توجه داشته باشیم که دادگاه عالی اداری مصر همان دیدگاه را مطرح کرده است.” در واقع، داوری اظهار داشت که دادگاه عالی اداری متوجه رفتار، بدون هیچگونه مبنای قانونی مصر در تمام جهات شده است. طبق این تفسیر، داوری ظهار داشت که بر این اساس، خواهان، در عدم پذیرش روند قانونی اصلی توسط مصر متضرر شده‌اند. این نشان میدهد که داوری Siag نقض قانون کشور را، که توسط دادگاههای محلی تأیید شده است، به عنوان تخلف از “روند قانونی ” الزام BIT، مورد رسیدگی قرار داده است. همچنین قانون داخلی در دادرسی داوری روند قانونی در کارخانهی سیمان خاورمیانه در مصر نقش داشته است. BIT یونان و مصر ملزم به اجرای سلب مالکیتی بودند که تحت “روند قانونی” انجام شود. این اختلاف در بخشی به یک کشتی متعلق به خواهان مربوط میشود که نظر خواهان، مصادرهی انجام شده توسط مصر که بدون اخطار کافی، توقیف را انجام داده و به حراج گذاشته است، غیر قانونی میباشد. داوری با اشاره به این موضوع شروع شد که “به طور معمول، توقیف و حراجی که توسط دادگاههای ملی تعیین میشود، سلب مالکیت نیستند”. با این وجود، پس از آن اثبات شد که سلب مالکیت انجام شده معیارهای موجود در روند قانونی در BIT را نیز دارا نیست. داوری این الزامات روند قانونی را با ارجاع به قانون داخلی مربوطه مصر مورد ارزیابی قرار داد. با ارزیابی داوری از این قانون داخلی این نتیجه گرفته شد که اقدامات مصر در مورد این موضوع مورد تردید است، زیرا از روشهای اطلاع دهی به خواهان جهت توقیف کشتی تبعیت نکرده بود. برای داوری، “موضوع توقیف و حراج یک کشتی به همان میزان که باید توسط یک ارتباط مستقیم که در قانون شمارهی 308 ارائه شده بود،به خواهان اطلاع داده شود، مهم است.” بنابراین، داوری دریافت که “رویهای که در اینجا اعمال میشود، الزامات […] بند سلب مالکیت BIT را برآورده نمیکند.” پس از آن، کارخانهی سیمان خاورمیانه نشان میدهد که تخطی از قوانین داخلی مربوطه در طی سلب مالکیت، شرایط روند قانونی دادگاه BIT را نیز نقض میکند.

2.3.3.3 روند قانونی به عنوان وجود تضمینهای قانونی داخلی از جمله بررسی قضایی

اما اگر دولت میزبان دارای قوانین مرتبط داخلی نباشد آیا ممکن است توسط اعمال دولت نقض شده باشد؟ در این وضعیت، یک داوری قادر نخواهد بود که رعایت قوانین داخلی را توسط دولت تأیید کند، زیرا این قانون ناکافی است و انواع تضمینهایی را که در Siag و کارخانهی سیمان خاورمیانه مورد ارزیابی قرار گرفته است، ارائه نمیدهد. این وضعیت در ADC در مجارستان ظاهر شد و به نظر میرسید داوری را به این نتیجه برساند که “روند قانونی” مربوط به رعایت قوانین داخلی نیست، بلکه نیازمند تأییدی است که در آن تضمینهای قانونی داخلی، از جمله نظارت قضایی، واقعاً وجود دارد.

مورد ADC v مجارستان مربوط به ادعای سلب مالکیت سرمایهگذاری در عملیات فرودگاه است. BIT مجارستان – قبرس شامل الزامی بود که مصادرهها را تحت “روند قانونی” انجام میداد. در دفاع از اقداماتی که ادعا میشود سلب مالکیت صورت گرفته است، مجارستان ادعا کرد که اقدامات با الزامات روند قانونی مطابقت داشت، زیرا آنها با توجه به قوانین و سیاستهای مجارستان و همچنین قوانین مربوط به اتحادیهی اروپا تدوین شده بودند (در آن زمان مجارستان در تعلیق زمانی در پیوستن به اتحادیه اروپا بود). به این ترتیب مجارستان به طور مستقیم، تطابق روند قانونی را با پیروی از قوانین داخلی و الزامات روند قانونی ایجاد کرده است. در برخی موارد، خواهان نیز این رابطه را پیشنهاد کردند. آنها استدلال کردند که شرایط لازم برای رسیدگی به سلب مالکیت، به مادهی مربوط به منصفانه و عادلانه BIT(FET) بودن مربوط میشود. طبق یکی از عناصر این بند، خواهان اظهار داشت که رعایت حقوق قراردادی مجاز است. بنابراین این دلالت از سوی خواهان، بدین معنی است که تطابق با اصل قانونی که به منظور کنترل قرارداد ارائه شده است، در این مورد، قانون داخلی مجارستان است.

اما داوری، رویکرد متفاوتی را در مورد الزام روند قانونی به کار برد. داوری به جای عمل به روند قانونی برای رعایت قوانین داخلی، الزامی را اجرایی کرد که دولت بتواند روشهای قانونی را که بر طبق آن، سرمایهگذار میتواند تعیین کند که آیا مصادره مطابق با قوانین داخلی است یا نه، ارائه دهد. برای ایجاد این روشهای معنادار، مکانیسمها باید شامل “اطلاع رسانی معقول، یک دادرسی عادلانه و یک قاضی بی طرف و منصف برای ارزیابی سلب مالکیت در اختلاف” باشند. به طور کلی، رویههای قانونی باید به سرمایه گذار یک فرصت منطقی را در زمان مناسب برای ادعای حقوق مشروع خود بدهند و به ادعاهای او رسیدگی کنند. این داوری افزود: “اگر هیچ روش قانونی برای چنین ماهیتی وجود نداشته باشد، استدلال میشود که” اقداماتی که تحت روند قانونی اجرا میشوند،” به منزلهی حلقهی توخالی هستند. در نهایت، داوری معتقد بود که قانون مجارستان، روشهایی را برای خواهان جهت بررسی سلب مالکیت ارائه نمیدهد، به این معنی که روند قانونی ادا نشده است.

وضعیت مشابه یعنی عدم وجود قانون داخلی در مورد 2010 Kardassopoulos v گرجستان نیز قابل مشاهده است. همانند ADC، خوانده به دنبال یافتن پیوند میان الزام روند قانونی معاهدهی سرمایهگذاری قابل اجرا و انطباق آن با قوانین داخلی در انجام سلب مالکیت مستقیم برد. بنابراین، گرجستان استدلال کرد که “دستورات دولت دارای” مبنای حقوقی “بوده و بنابراین نمیتواند به گونه‌ای از نقض در روند قانونی در نظر گرفته شود “. این حکم به طور مستقیم به این تلاش برای پیوند دادن مشروعیت (ادعا شده) داخلی و پیروی از آن در روند قانونی پاسخ نمیدهد. در عوض، تایید کرد که سلب مالکیت، روند قانونی را نقض میکند، دادگاه این تحلیل را در ADC تأیید کرد. داوری نشان دادند که الزام “روند قانونی”، قانون داخلی را برای گنجاندن مکانیسمی معقول برای بررسی تصمیمات سلب مالکیت در یک زمان معقول مورد بازخواست قرار میدهد. آنها بر این باور بودند که چنین روشی برای سرمایهگذار در دسترس نیست. در شرایطی که توسط ADC و Kardassopoulos نشان داده شده است، قابل فهم است که اصطلاح “روند قانونی” به طور متفاوتی از دادگاههای Siag و کارخانهی سیمان خاورمیان تفسیر شده است. به طور طبیعی، یک داوری سرمایهگذاری تنها میتواند از این مورد منتفع شود که در صورتی که برخی از قوانین وجود داشته باشد که دولت بتواند آنها را رعایت کند، آیا دولت در سلب مالکیت همراستا با قانون خود عملکرده است. در این وضعیت، شرایط روند قانونی برای تجزیه و تحلیل رعایت قوانین داخلی مورد درخواست نیست.

روند قانونی به عنوان اصل کلی

مورد Kardassopoulos تفسیر دیگری را از “روند قانونی” ارائه میدهد. علی رغم پیوند اصطلاح دسترسی به تضامین قانونی و بررسی مکانیسم‌ها در قانون داخلی، تجزیه و تحلیل داوری تا حد زیادی بر رفتاری که با سرمایهگذار می‌شود متمرکز بود. این روش در تقابل با استانداردهای ایدهآل یا جهانی شده از روند قانونی، مانند شفافیت و آزادی ارتباطات دولت با سرمایهگذار است. به طور خاص، داوری دریافت که دولت به سرمایهگذار نگفته است که اموال او مصادره شده است، اسناد کلیدی به سرمایه گذار ارسال نشده است و اطمینان حاصل شده است که حتی پس از آن، سرمایهگذار، سلب مالکیت برنامهریزی شده را از منابع واسطه را کشف کرده است. به نظر میرسد داوری به این نکته توجه ندارد که آیا این رفتار، قانون داخلی را نقض کرده است (احتمالاً به این دلیل که همچنان به این نتیجه رسیده است که هیچ قانون مرتبطی وجود ندارد، همانطور که قبلاً بحث شده است) و یا اینکه آیا امکان بررسی قانونی قضایی داخلی برای شرایط روند قانونی کفایت می‌کند. این نشان میدهد که “روند قانونی” به طور خلاصه صرفنظر از محتوا یا حتی وجود حمایتهای قانونی داخلی، شامل نشان دادن اعمال واقعی دولت، مطابق با الزامات روند قانونی در سطح اصل کلی است. دادگاه Kardassopoulos پیشنهاد کرد که این الزامات ممکن است شامل مواردی مانند “اطلاع‌رسانی قبلی و یک دادرسی عادلانه” باشند.

این تفسیر در OI European Group v ونزوئلا یافت شد، جایی که داوری BIT ونزوئلا و هلند که نیازمندروند قانونی بودرا از BITهای دسته اول تجزیه و تحلیل که پیوندهای صریحی را با قوانین داخلی منعکس می‌کنند، متمایز ساخت. برای داوری گروه اروپایی OI، فقدان یک پیوند صریح به این معنی بود که این مورد به قانون ونزوئلا مربوط نیست. در عوض، اعمال دولت باید بر مبنای “مفهوم عمومی” روند قانونی در حقوق بین الملل مورد ارزیابی قرار گیرد. تفسیر ممکن است این واقعیت را مورد حمایت قرار می‌دهد که BITهای خاص در این دسته، مانند NAFTA و بسیاری از BITها بر اساس مدل ایالات متحده، “روند قانونی” را با قانون استاندارد بینالمللی رفتار عادلانه و منصفانه پیوند میدهند. ممکن است تصور شود قانون داخلی، به جای این که داوری را برای بررسی اصول قانونی مناسب در قوانین بین المللی راهنمایی کند، کنار گذاشته شده است. اما این تفسیر مشکل ساز است. اول، استدلال contrario در گروه اروپایی OI به راحتی میتواند معکوس شود: دولت‌ها این پیوند آشکار با قوانین داخلی را صرفاً به دلیل اینکه مستلزم ارجاع به روند قانونی است ، ممکن است حذف کرده باشند. ثانياً، نیازی نیست که شرایط روند قاونی به سرمایه‌گذاران اعطا شود؛ بلکه این شرایط به “روند قانونی” نیاز دارد. به نظر می‌رسد منظور از قانونی که باید تاثیرگذار باشد این است که به داوری تأیید می‌نماید که ادارات دولتی، مصادره را از طریق قانون و نه از طریق اعمال قدرت ساده انجام دادهاند. در نتیجه، داوری باید قبل از اینکه بتواند نتیجه بگیرد که ” روند قانونی” به تصویب رسیده است، باید قانون (داخلی) را تأیید کند. اگر هیچ قانون مرتبطی وجود نداشته باشد، وضعیت همانند حالتی خواهد بود که قبلاً در مورد ADC مورد بحث قرار گرفت و داوری بر این اساس متوجه نقض خواهد شد. اگر قانون مربوطه وجود داشته باشد، اعطای “روند قانونی” به معنای رعایت قانون این کشور است. اگر چنین انطباقی وجود نداشته باشد، اقدامات دولت ضرورتاً بر اساس قانون انجام نمیشود و نمیتوان گفت که دولت تحت “روند قانونی” عمل میکند. سوم، لزوماً مشخص نیست که “روند قانونی” در چارچوب انتزاعی، در یک مجموعهی جهاني به چه معناست. دقیقاً همان چیزی که در بسیاری از اصول کلاسیک روند قانونی مورد نیاز است، چنین اصول اطلاع رسانی و دادرسی که توسط داوری Kardassopoulos ذکر شده است، به شدت به سابقه، شرح و منطق مورد استفاده برای پیروی از روند قانونی بستگی دارد. دادگاههای داخلی مدتها تلاش کردهاند تا یک فهرست بازبینی برای روند قانونی ارائه دهند که بتواند در تمام شرایط اعمال شود. در قانون بینالملل، به نظر میرسد که این هدف (در حال حاضر) حتی غیر قابل انکار است. اصول روند قانونی، اخیراً در قانون بین الملل ظاهر شده است و خطوط کامل این اصول در سطح بین المللی همچنان مورد بررسی قرار میگیرند. به عنوان مثال یکی از این اصول، وظیفهی اثبات با دلیل است – قضات بینالمللی نشان دادهاند که عدم اطمینان خاصی در مورد منطق‌های رقابت در حمایت از این وظیفه وجود دارد. در نتیجه، دامنهی وظیفه در حقوق بین الملل تا حدودی نامشخص میباشد.

این عدم اطمینان، دلیل دیگری برای پیوند “روند قانونی” در یک معاهدهی سرمایه گذاری به یک قانون قضایی داخلی است که در آن وجود دارد، که استانداردهای به هم پیوستهی بیشتری را که رفتار دولت میتواند به طور معنیدار مورد آزمایش قرار گیرد، تنظیم میکند. رویکرد داوری Kardassopoulos در این نقطه اختیارات زیادی را به داوری میدهد تا محتوای “روند قانونی ” را اجرا کنند. هنگامی که یک جایگزین قابل پیش بینیتر و منطقی در قالب قوانین داخلی وجود دارد، دلایل کمی برای داوری‌ها جهت نادیده گرفتن آن وجود خواهد داشت و به جای آن، اصول انتزاعی را به عنوان مبنایی برای ارزیابی خود انتخاب میکنند.

به طور طبیعی، نگرانی مبنی بر تفسیر گروه Kardassopoulos / OI اروپایی وجود دارد که قوانین داخلی دولتها ممکن است حاوی حداقل حمایتها از روند قانونی باشد، به طور مثال، ارائهی این مورد که هیچ اطلاعیهای بیش از یک ساعت از هر جلسهی دادرسی داده نخواهد شد. اگر چه ممکن است یک دولت با این قوانین داخلی موافقت داشته باشد، ممکن است مشکوک باشد که آیا این قانون به “روند قانونی” واقعی تبدیل شده است یا خیر. از طرف دیگر BIT هایی که به “روند قانونی” اشاره دارند (یعنی مجموعهی دوم معاهدات مورد تجزیه و تحلیل در اینجا) میتواند به تعدادی از داوری‌ها فضای بیشتر برای انجام کار اصلاحی بینالمللی درمورد روند قانونی داخلی نسبت به BITهایی که به سادگی مستلزم مصادره “مطابق با قانون هستند”، اعطا شود. با این وجود، توجه به قانون داخلی باید به عنوان نقطهی شروع باقی بماند. علاوه بر این، همانطور که در فصل 2 بحث شد، قانون داخلی نیز نقش مهمی در استاندارد FET ایفا میکند. بنابراین، حتی اگر معنی “روند قانونی ” را بتوان با ارجاع به قوانین بینالمللی از جمله استاندارد FET اجرا کرد، داوری‌ها باید همچنان به رعایت قوانین داخلی توسط دولت به عنوان بخشی از این درخواست رسیدگی کنند.

مجموعه ی سوم – روند قانونی به عنوان بازبینی قضایی داخلی

مجموعهی سوم معاهدات، رویکردی را برای تعیین حقوق جهت بازبینی قضایی داخلی تصمیمات سلب مالکیت، یا به جای آن به کار میبرند یا علاوه بر آن به “روند قانونی” ارجاع میدهند. اصطلاح خاصی که مورد استفاده قرار میگیرد باید تفسیر مقرر را تحت تأثیر قرار دهد. اگر “روند قانونی” به آن اشاره کند، تجزیه و تحلیل همانند مجموعهی دوم معاهدات خواهد شد، به این معنا که مطابق با قوانین داخلی (که قوانین مربوطه در کشور میزبان وجود دارد)، همانطور که قبلاً توضیح داده شد، لازم خواهد بود. اگر “روند قانونی ” به آن اشاره نداشته باشد و مقررات تنها حق نظارت قضایی داخلی را به عهده بگیرد، همانگونه که در BIT آنگولا-انگلیس در بخش 3.3.1 ذکر شد، موقعیت باید متفاوت باشد. رعایت این مقررات عمدتاً به یک داوری برای تأیید مراحل بازرسی قضایی در کشور میزبان نیاز دارد. این کار، به نحوی که “روند قانونی” را تشکیل دهد، به هیچ وجه نیازی به ارزیابی رفتار دولت با توجه به قوانین داخلی ندارد. در عوض، تا زمانی که روشهایی برای مقابله با سلب مالکیت وجود داشته باشد و تا زمانی که قوانین اساسی مربوطه نیز وجود دارد که در آن، مصادره توسط قانون داخلی داوری میشود، داوری قرارداد سرمایهگذاری نیازی به تأیید رعایت قانون داخلی نخواهد داشت. با این وجود، نظارت قضایی معنی دار باید شامل رعایت واقعی و منظم دولت از دستورات دادگاههای داخلی باشد. پیش شرط در ADC v مجارستان، که شرایط قانونی مورد نیاز “قاضی برای ارزیابی اقدامات در اختلاف” است، قطعاً باید حاکی از آن باشد که دولت با نتیجهی قضاوت موافق است. اگر شواهد نشان بدهد که دولت مجارستان قصد موافقت با نتیجهی بازرسی را ندارد، یا بسیار غیر محتمل است که با تجربهی گذشته، منطبق باشد، ممکن است این کار برای ادعای مجارستان که روشهای بازنگری دادگاه داخلی به صورت فنی برای ADC در دسترس است، کافی نباشد. (اگر دولت با بازبینی موافقت داشته باشد، بعید به نظر میرسد که یک ادعای بینالمللی را به ارمغان بیاورد. تنها دستورالعمل مربوطه این است که دولت در دادگاههای داخلی اختلاف نظر دارد.)

این بدان معنی است که اگر یک دادگاه داخلی قبلاً سلب مالکیت غیرقانونی را تصویب کند، ممکن است نقش داوری تحت مجموعهی سوم قراردادها متفاوت باشد. در چنین وضعیتی، عدم رعایت قانون داخلی توسط دولت به تجزیه و تحلیل داوری مربوط میشود، زیرا نشان میدهد که دولت هیچ نظام معنی داری را از بررسی قضایی ارائه نمیدهد. به این معنا که وضعیت در Siag v مصر، که شامل عدم رعایت دستورات دادگاههای داخلی توسط دولت مصر میشود، میتواند تحت هر تدوین ” روند قانونی” یا هر تدوین خاص‌تر از بازرسی قضایی داخلی باشد، همانگونه که در مجموعهی سوم قراردادها نیز مطرح شده است. بنابراين، بسته به نوع نگارش خاص قرارداد و شرايط واقعي، BIT’s حقوق بازرسی قضایی داخلی را توصیه م‌کنند که نیازمند اثبات انطباق رفتار دولت با قوانین داخلی توسط داوری می‌باشد تا به روند قانونی وجاهت قانونی ببخشد. این کار، به طور معمول، با ارجاع به تصمیمگیری قبلی در مورد این موضوع توسط دادگاههای داخلی انجام میشود.

نتیجه گیری

گزارش 2012، UNCTAD نقش تفسیر معاهدات را در تفسیر شرایط روند قانونی برای قانونی بودن سلب مالکیت بینالمللی به رسمیت شناخت. با این وجود، UNCTAD نیز ادعا کرد که ارزیابی مربوط به رعایت قوانین داخلی نیاز خواهد داشت که “آیا صریحاً در تدوین قرارداد به آن اشاره شده است یا نه”. بر اساس این تجزیه و تحلیل، نتیجهگیری UNCTAD در مورد این مورد ممکن است خیلی بعید باشد. برای معاهدات سرمایهگذاری در مجموعهی سوم که به “روند قانونی” اشاره ندارند، بلکه فقط برای دسترسی به رسیدگی قضایی داخلی هستند، بحث در مورد این است که داوری باید همواره تطابق با قوانین داخلی را برای برآوردن این مقررات مورد ارزیابی قرار دهند. با این وجود، تحت بسیاری از مجموعهای از اصطلاحات و بسیاری از تفسیرهای متعاقب از شرایط “روند قانونی” انطباق با قانون داخلی، نقش مهمی در تجزیه و تحلیل داوری در مورد ادعای سلب مالکیت ایفا خواهد کرد.

محدودیت های قانونی: تأثیر الزامات جبران خسارت

با این حال، این نتیجه، به طور بالقوه در موارد مهم محدود میشود. همانطور که در بحث قبلی نشان داده شد، پروندهی قضایی مربوط به داوری در مورد شرایط روند قانونی نسبتاً کوچک است. این امر عمدتاً به دلیل نقش حاکم بر شرایط دیگر برای قانونی بودن سلب مالکیت است – یعنی پرداخت جبران خسارت. در عمل، شرایط جبران خسارت، برای تسلط قضات، جهت بررسی شرایط قانونی بینالمللی است. آیا پرداخت غرامت به وسیلهی قوانین بینالمللی عرفی مورد نیاز است یا خیر؟، الزامات غرامت اساساً در متون IIAs، ابزارهای قانونی است که بر اساس اکثر اختلافات سرمایهگذاری معاصر بنا شده است. البته، این امر تا حدودی عجیب و غریب است تا یک الزام جبران خسارت را به عنوان یک پیش شرط قانونی در قانون بینالملل یک معیار دولتی خاص اعمال کند. علت آن هم این است که اگر غرامت پرداخت نشود، نقض قانون بینالمللی محقق خواهد شد- و نتیجهی این کار ممکن است این باشد که خسارت باید پرداخت شود. با توجه به کمیسیون حقوق بینالملل[5] (ILC)، پرداخت پول میتواند یک تعهد اولیه و ثانویه باشد. علاوه بر این، تشخیص شرایط جبران خسارت، باعث میشود که این سه شرط دیگر بلا استفاده باشند. از آنجایی که تقریباً هر اختلاف سرمایهگذاری شامل وضعیتی است که در آن غرامت پرداخت نشده است و از آنجایی که چهار شرط باید برای رعایت قانونی رعایت شود، دشوار است که تصور شود هرگونه سلب مالکیت بینالمللی قانونی است. بدیهی است که خواهان میتواند غرامت را دریافت کند، اما با این حال میخواهد مخالف واقعیت سلب مالکیت باشد، یا جایی که احساس میکند که غرامت پرداخت شده کافی نیست و یا جایی که قوانین ضمیمهی دیگری برای اموال اعمال شده است (شاید مانند مصارف فرهنگی، شخصی یا استراتژیک) نشان میدهد که تنها بازپرداخت اموال یک روش دریافت خسارت کامل است. با این حال، ماهیت اختلافات سرمایهگذاری نشان میدهد که سناریوی اخیر، به طور کلی و با توجه به این که دارایی مورد بحث نسبت به دارایی اقتصادی، به مقدار بیشتری به خواهان ارائه نمیدهد، بعید به نظر میرسد که بتواند جایگزین خسارت نقدی شود. به نظر میرسد هزينهی آوردن داوری سرمايهگذاري در دعوای سلب مالکیت بعضاً ارزش معنوی برای سرمایه‌گذار داشته، که احتمال هرگونه ادعايي را از بين ميبرد. در مقابل، دستورالعمل پیشین، محتملتر است. با این حال، الزامات جبران خسارت صرفاً یک وظیفه برای پرداخت خسارت نیست، بلکه یک تعهد جهت پرداخت غرامت برای تست خاص است، که اغلب به عنوان جبران خسارت ” سریع، مناسب و موثر” بیان میشود. اگر این مبلغ به موقع پرداخت نشده باشد، میتواند سبب ایجاد منازعه شود. بنابراین، هنوز هم احتمال دارد که هر پروندهای که تا آنجا که به داوری ادامه میدهد اساساً تضمین کند که شرایط جبران خسارت اجرا نمیشود، به این معنی که به طور خودکار غیرقانونی است و نیازی به بررسی سه شرط دیگر نیست. این باعث شده است برخی از نویسندگان مانند Brownlie در این زمینه “غیرقانونی بودن” را از “زیر مجموعهی غیرقانونی” تشخیص دهند. اصطلاح قبلی سلب مالکیت به گونهای مطرح میشود که نمیتواند به یکی از سه شرط پذیرفته شده ارجاع داده شود، در حالی که اصطلاح دوم، تشریح میکند که سلب مالکیت، تنها به دلیل عدم پرداخت غرامت غیرقانونی است. غلبهی شرایط جبران در تجزیه و تحلیل سلب مالکیت اثرات قابل ملاحظهای بر این مورد دارد که داوریها مسائل مشروعیت داخلی را تحت شرایط روند قانونی بررسی میکنند. البته، در بسیاری از موارد، هیچ سلب مالکیتی وجود نداشت، بنابراین بحث در مورد قانونی بودن سلب مالکیت هم وجود ندارد. زمانی که سلب مالکیت صورت میگیرد، داوریها بر این واقعیت تأکید میکنند که شرایط قانونی تجمعی هستند به طوری که نقض هر یک به اندازهی کافی برای تحقق سلب مالکیت غیرقانونیوجود دارد. از آنجا که تقریباً در هر مورد، اختلاف بوجود میآید، به این دلیل که هیچ غرامتی پرداخت نشده است، برای داوری وسوسه انگیز است که یک رویکرد “مشروط غیرقانونی” را به کار ببندد که بر فقدان جبران خسارت و قاعدهی مصادرهی غیر قانونی، بدون در نظر گرفتن شرایط دیگر، سلب مالکیت متمرکز است. این بدان معنی است که، همانطور که در بخش قبلی مشاهده گردید، قانون موضوعه (رويهاى که قاضى در موضوع خاصى اعمال مىکند و از آن به بعد سابقه مىشود) در مورد شرایط روند قانونی در سلب مالکیت، محدودتر شده است. یک مثال از این مورد، Funnekotter v Zimbabwe است. در این مورد، اقدامات مربوط به اصلاحات اراضی در مورد این مسئله داوری به این نتیجه رسید که جبران خسارت محقق نشده است، سلب مالکیت غیرقانونی است. هیچ ضمانتی در مورد این شرایط وجود ندارد که سلب مالکیتها تحت “روند قانونی” در BIT زیمبابوه در هلند انجام شوند. به همین ترتیب، در داوری RosInvest v روسیه، داوری، هیچ نیازی به بررسی ماهیت تبعیضآمیز بکارگیری و عدم وجود هدف عمومی نداشت و تنها به عدم پرداخت غرامت برای اعلام سلب مالکیت غیر قانونی پرداخت. در Vivendi III، داوری اظهار داشت که اگر هیچ غرامتی پرداخت نشود، بدون در نظر گرفتن اهداف عمومی در ارتباط با این اقدام، سلب مالکیت، غیرقانونی خواهد بود. به این طریق ثابت شد که اگر وجود یک هدف عمومی به طور خودکار یک اقدام دولت را مصون بدارد، هرگز برای بکارگیری هدف عمومی قابل جبران نخواهد بود. از نظر داوران، هدف از سلب ملکیت، نمیتواند الزام مربوط به پرداخت غرامت را برای اثرات آن بر یک سرمایه گذار مورد حمایت تغییر دهد. در نهایت، این معیار در این مورد، غیرقانونی (مشروط) بود، تنها به این دلیل که غرامت پرداخت نشده بود؛ هدف این سلب مالکیت هم مورد بررسی قرار نگرفت.

این استدلال میتواند برای الزام روند قانونی / مشروعیت داخلی اعمال شود. ممکن است تصور شود که اگر یک دولت بتواند از پرداخت غرامت به یک سرمایه گذار امتناع کند، به شکل مغایر تحت تأثیر اقدامات مصادره قرار خواهد گرفت که به راحتی عملکردهای دولت را مطابق با قوانین داخلی آن تضمین میکند، که حمایت از طریق معاهدههای سرمایهگذاری را تضعیف میکند. مطابق استاندارد FET، هدف از حقوق بینالملل در این زمینه، ارائهی یک حداقل استاندارد مطلق تضمین شده از حفاظت، بدون توجه به استانداردهایی است که ممکن است در قانون داخلی وجود داشته باشد. در این دیدگاه، در نهایت شرایط جبران خسارت تنها شرط معنی داری است که توسط قوانین بینالمللی در مورد سلب مالکیت اموال خصوصی تحمیل شده است. هنگامی که سلب مالکیت صورت گرفت، هرگونه شرایط دیگر (از اهداف عمومی، عدم تبعیض، یا روند قانونی / مشروعیت داخلی) بی اهمیت میشود. با این وجود، این مسئله به نتایج پیامدهای از سلب مالکیت قانونی بستگی دارد. مهمتر از همه این است که چنین یافتهای به این معنا نیست که غرامت قابل پرداخت نیست. موقعیت مرسوم، موقعیتی است که سلب مالکیت قانونی به سادگی به یک استاندارد پایینتر از غرامت نیاز دارد، که معادل ارزش بازار عادلانهی اموال در زمان مصادرهی آن است. در عوض، گفته میشود که سلب مالکیت غیرقانونی، مستلزم جبران غرامت کامل برای اشتباه صورت گرفته است، که معمولاً شامل انتهای اضافی از قبیل ضرر و زیان ناشی از آن و همچنین افزایش ارزش اموال بین تاریخ مصرف و تاریخ حکم است. با این حال، برخی از مفسران اشاره کردهاند که داوری اغلب از تمایز استانداردهای جبران خسارت بین مصادرههای قانونی و غیر قانونی چشم پوشی میکنند. در عوض، اگر هیچ غرامتی پرداخت نشده باشد (همانند اغلب موارد)، مصادره غیرقانونی رخ میدهد و استاندارد مناسب جبران خسارت اعمال میشود. شپرد موقعیتهای مختلفی را نشان میدهد که در آن سه مورد “الزامات رفتاری” ممکن است مربوط به روند قانونی، عدم تبعیض و هدف عمومی مربوط باشد، اما نتیجه گرفته میشود “برای این مورد یا در بیشتر موارد، به نظر میرسد الزامات رفتاری بیهوده است” . فلدمن در مکزیک، الزامات قانونی NAFTA را به عنوان “ارتباط محدود” نامگذاری کرد، در حالی که اصلاحیهی ایالات متحده (که در فلدمن ذکر شده است)، شرایط قانونی را “بدون اهمیت” میداند. در موارد دیگر، داوری به سلب مالکیت پی برده و مستقیماً، بدون هیچ گونه بحثی در مورد شرایط قانونی بینالمللی برای تشریح استفاده به صورت قانونی یا غیرقانونی، به محاسبهی غرامت پرداختند. طبق این نظریه، همانطور که در مورد بحثهای قبلی در مورد اختیارات پلیس مطرح شد، تنها دو مورد ممکن است به منزلهی سلب مالکیت غیرقانونی باشد یا ممکن است سلب مالکیتی رخ نداده باشد. نتیجهی این رویکرد برای شرایط جبران خسارت، مواردی است که قبلاً مورد بررسی قرار گرفته است، که در آن، ارتباط بین روند قانونی و مشروعیت داخلی سلب مالکیت دولت، بسیار نادر هستند. در عمل، ارتباط قانون داخلی، به دلیل عدم تمایل داوری به تمرکز بر شرایط روند قانونی به حداقل رسیده است.

قانونگذاری و ماهیت عمومی قانون سرمایه گذاری

میتوان فهمید که این امکان وجود دارد که داوران رویکردی را که در Funnekotter، RosInvest یا Vivendi توصیف شده است، در نظر بگیرند. ممکن است داوران به سادگی، دیدگاه خود را به عنوان اجباری از طرفین برای حل و فصل اختلاف بین آنها به شکل امکان پذیر ببینند. هیچ خسارت زمانی و پولی بیشتر از حد لازم برای حل مسئله در نظر گرفته نمیشود، ممکن است کوتاهترین مسیر، از طریق قانون قطعی برای یافتن نتیجه انتخاب شود. به عنوان یک نتیجه از این اقتصاد قضایی (یا داوری)، تستهایی که برآورده نشدهاند – مانند شرایط روند قانونی، با توجه به عدم پرداخت غرامت – در مسیر سقوط خواهند بود. به طور مشابه، ممکن است دغدغه داوران طولانی شدن روند تصمیم‌گیری در کشور خوانده در مباحث قضایی باشد. همانطور که پاولسون گفته است، “احساسات ملی، میتواند زمانی که دادگاههای بین المللی به خود اجازه میدهند هنجارهای ملی قابل درک را تنها برای کسانی که بخشی از جامعهی ملی هستند، به کار ببرند، مورد تخطی قرار گیرد”. اگر یک روش مجاز در مورد یک نتیجهگیری وجود داشته باشد که دولت قانون خود را نقض کرده است، ممکن است یک گزینهی جذاب برای یک داوری باشد که در حال حاضر با نگرانی در مورد قانونمندی روبرو است (همانطور که در فصل 1 آمده است).

علاوه بر این، اغلب اظهار میشود که هدف و منطق BIT اساساً برای حمایت از سرمایهگذاران است. تصور معمول از معاملهی بزرگ BITها این باشد که کشورهای میزبان سرمایه گذاران خارجی که سرمایههای خارجی را به کشور میزبان می‌آورند و در نهایت منافع اقتصادی را برای هر دو طرف به ارمغان میآورند، حمایت کاملی را به عمل می‌آورند. در عمل، در این دیدگاه، حمایت از سرمایه گذاران در واقع یک حق قانونی برای دریافت جبران خسارت مادی سرمایهگذاری است. طبق یک نظریهی بنیادین، بدون این تضمین برای، جبران خسارت یک مسئله اشتباه از آب در می‌آید و آن این است که سرمایهگذاران وارد محیطهای خطرناک مانند اقتصادهای در حال توسعه یا حتی اقتصاد خارجی خارج از آگاهی و امنیت کشور خود نمیشوند. از این منظر، اینکه دولت به طور قانونی یا با توجه به اهداف عمومی عمل میکند ربطی به حمایت از سرمایه‌گذار ندارد. این کار برای تمرکز بر جبران خسارت کاملاً مناسب است و تأسف خوردن برای شرایط بی اهمیت تحمیل شدهی روند قانونی بیهوده است.

اما این موقعیتها نادیده گرفته میشوند یا ویژگیهای مهم قانون سرمایهگذاری بینالمللی ناچیز انگاشته میشود و مایهی تأسف است که ظاهراً غالب به نظر میرسد. اگر چه بسیاری از اشکال و روشهای تصویب شده توسط BIT ها، جنبههای داوری خصوصی و تجاری را دارند، اما جنبههای عمومی برجسته را نیز نشان میدهند. بدیهی است که خوانده(تقریباً) همواره دولت است. جریان این مورد، مربوط به عملکرد مقامات دولتی است، که بر اساس استانداردهای گستردهای که مورد توافق است و احتمالاً توسط دولت به اجرا در میآید، مورد بررسی قرار میگیرد. ممکن است این اختلاف توسط یکی از طرفین ایجاد شود، اما – همانند سیستمهای قضایی اداری داخلی – پس از آن، اختلاف به یک مورد عمومی تبدیل میشود. مناقشات سرمایهگذاری معمولاً مربوط به مبلغ زیادی پول عمومی هستند که میتواند تأثیرات جدی بر وضعیت مالی بسیاری از کشورهای میزبان کمتر توسعه یافته داشته باشد که به عنوان خوانده ظاهر شدهاند. داوران سرمایهگذاری نه تنها مناقشه را حل میکنند؛ بلکه منافع عمومی (تقریباً) قضایی و تصمیمات منطقی ارائه میکنند که به مقامات دولتی برای انجام عملیات خود در حوزهی عمومی مسئولیت میدهند. به عنوان مثال، پروندهی مشهور World Duty Free در سال 2006 به مرکز بینالمللی حل و فصل منازعات سرمایهگذاری[6] (ICSID) آورده شد، که رشوه پردازی ریاست جمهوری دانیل آراپ سابق کنیا را نشان داد. رای دیوان داوری صادر شده توسط داوری برای پایان دادن به اختلاف میتواند به طور رسمی فقط دولت و سرمایه گذار را مورد سوال قرار دهد و به طور رسمی به پیش شرط نپردازد. در عمل، داوری به طور معمول بر روی آرای قبلی متکی است و به نظر میرسد که به طور فعال در تلاش برای انسجام اظهارات خود است. این رای همچنین درجه‌ای از ، ارزش بیان را دارد: صرفاً اختلاف را حل نمیکند، بلکه به عنوان بیانیهی عمومی ارزشها برای محکومیت حکومت برای رفتار تبعیضآمیز، ناعادلانه، ناسازگار یا غیرقابل توجیه طرفین خصوصی و یا تبرئهی دولت، ادعاهای بی اساس را اعلام مینماید. در واقع، دولت‌ها ، پیروزی خود را در داوری در قرارداد‌های سرمایهگذاری، حتی ضرر مالی که دولت متحمل شده‌اند اندک و حداثل باشد، اعلام میکنند. در این زمینه، یافتههایی مبنی بر این وجود دارد که دولت با نقض قانون خود، یک پیام عمومی را فراتر از هر غرامتی که به سرمایه گذار اختصاص داده شده است، میدهد و ممکن است راهنماییهای مفیدی را برای مدیران داخلی ارائه کند، به جای اینکه به دنبال یافتن سلب مالکیت باشد. مدیران داخلی میتوانند به جای تلاش برای درک تمایز غیرمستقیم بین مقررات و سلب مالکیت، ریسک مسئولیت قرارداد سرمایهگذاری را به سادگی با پیروی از قوانین خودشان (احتمالاً بهتر درک میشود) اگر رعایت این قانون مربوط به رای سلب مالکیت داوری باشد، به حداقل برسانند.

بحث مفصلتر در مورد تطابق با شرایط روند قانونی با ارجاع به قوانین داخلی میتواند منجر به صدور رای مغایر که توسط شهروندان پذیرفته میشود، گردد: نقض یک تعهد بین المللی (ظاهرا) به شکل خارجی تحمیل می شود نه نقض پیش از تعهد موجود در قانون خود دولت. صرف نظر از جنبههای عمومی و عملکردهای بیانگر آرای سرمایه گذاری، تمرکز بر جبران خسارت به عنوان نتیجه ی یک رویکرد، صرفاً تمرکز بر محافظت از سرمایه‌گذاران سوال‌ برانگیز است. اهداف قانون سرمایه گذاری در واقع گسترده تر از حمایت صرف از سرمایه گذاران است. اهداف به تشویق توسعهی کشور میزبان، ترویج احترام به قوانین و افزایش رفاه عمومی می پردازد. این اهداف اغلب در مقررات پیشنهادی یا عملیاتی BITها آشکار شدهاند و در سایر مقررات اسناد کلیدی مانند کنوانسیون ICSID به صورت ضمنی یافت میشوند. داوری یک رویکرد قرارداد را مورد بحث قرار داده که هر بند یک BIT را، به جای تأکید بر معافیت مذاکرات معاهدهی سرمایه گذاری و این واقعیت که کشورهای میزبان نیز انتظار دارند که از مزایای BIT بهره مند شوند، به مطلوب ترین شیوه برای سرمایه گذار تفسیر میکند. افراد دیگری حتی پا را فراتر می‌گذارند استدلال در این مورد را ادامه میدهند که کاملاً روشن نیست که چرا کشورهای میزبان قراردادهای سرمایه گذاری را، با توجه به شواهد کاملاً مختلط اقتصادی در نقش خود در تشویق جریان سرمایه گذاری خارجی امضا میکنند. در این دیدگاه، این به معنای کم اهمیت بودن پایبندی به اهداف BIT است تا تمرکز داوران بر جبران خسارت به شرطی که شرایط به طور مطلوب رسیدگی شود، در رابطه با مشروعیت توجیه گردد. البته، بررسی دقیق تطابق روند قانونی دولت فقط میتواند دغدغه‌های داوری‌ها برای سرمایه گذاران کشور ، افزایش دهد. با این حال، تمرکز بر روند قانونی و مشروعیت داخلی، حداقل به دولت ها اجازه میدهد تا نشان دهند که سلب مالکیت قانونی است، نه غیرقانونی. در هر صورت، رویکرد متوازن برای قانون سرمایهگذاری چیزی نیست که در آن همیشه دولت‌ها برنده شود؛ موردی است که در آن دولت تمام فرصت های مناسب را برای ملاحظات مربوطه، از جمله قانونی بودن رفتار آنها در قوانین داخلی، مورد توجه قرار دادهاند. بنابراین، قانون سرمایه گذاری از یک رویکرد جدید در رابطه ی بین چهار شرط قانونی و به ویژه بین الزامات روند قانونی و الزامات جبران بهره مند خواهد شد. طبق ماده ی 1 پروتکل 1 (A1P1)، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر[7] (ECHR)، “هیچکس نباید از اموال خود محروم شود، مگر… تحت شرایطی که توسط قانون و اصول کلی حقوق بین الملل ارائه شده است”. همانطور که توسط دادگاه اروپایی حقوق بشر[8] (ECtHR) تفسیر شده است، این مقررات به روش مشروعیت داخلی و سلب مالکیت داخلی متجلی می شوند و تفسیر آن ممکن است برخی از درس ها را برای قانون سرمایه گذاری ارائه دهد. در یکی از موارد پیشرو در A1P1، در Iatridis v یونان، ECtHR حکم کرد که ارزیابی انطباق با الزام قانونی کنوانسیون باید قبل از هر گونه ارزیابی از آزمون “تعادل منصفانه” دادگاه باشد. مهم این است که تحت این آزمون دوم، جبران خسارت تعیین گردد. این موضوع نقطهی تفاوت بین رویکرد ECtHR را در مورد این موضوع و رویکردی که توسط داوری‌های سرمایه گذاری مورد استفاده قرار میگیرد، برجسته میکند. همانطور که قبلاً مشاهده شد، شرایط روند قانونی و در نتیجه بررسی مشروعیت داخلی اغلب در موارد قانون سرمایه گذاری بین المللی کنار گذاشته میشود، زیرا شرایط جبران خسارت در یک سطح معادل در بررسی‌های داوری قرار میگیرد. با این حال، در ECtHR، Iatridis نشان میدهد که توجه به حقوق قانونی داخلی باید قبل از پرداخت جبران خسارت باشد، بنابراین تأکید بر شرایط قانونی نسبت به قانون سرمایه گذاری بیشتر است.

ECtHR رویکردی متفاوت را در رابطهی بین قانونی بودن و جبران خسارت معرفی میکند. این رویکرد ارائه شده، به جای یک رویکرد که رسیدگی را پس از اینکه شرایط جبران نقض شده است، متوقف میکند، با ماهیت و اهداف رژیم سرمایه گذاری تطابق بهتری دارد. با این حال باید اذعان کرد که مبانی متنی رویکرد ECtHR مبهمتر از یک BIT معمولی است. در واقع، A1P1 هیچگونه شرایط جبران خسارت صریح را در بر نمیگیرد؛ الزامات جبران خسارت که بر این شرایط دلالت دارند، به وسیله ی داوری تعیین شده است. با توجه به چارچوب متنی، برای ECtHR بسیار ساده تر است که رویکرد انعطاف پذیرتری را برای رابطه ی بین مشروعیت و جبران خسارت نسبت به یک داوری سرمایه گذاری مواجه با مقررات یک معاهده که مشروعیت (از طریق روند قانونی) و جبران خسارت در همان سطح تحلیلی است، اتخاذ کند. با این وجود، داوری های خاص زمان لازم برای رسیدگی به الزامات رفتاری را اتخاذ کردهاند به طوری که قبل از آن یا حداقل در کنار تأیید آنان مبنی بر اینکه شرایط جبران خسارت نیز نقض شده است، انجام می شود. داوری Kardassopoulos در این رابطه، بر نقض شرایط رسیدگی قانونی و نه عدم پرداخت جریمه متمرکز است. در واقع، داوری به طور کامل استدلال گرجستان را مبنی بر اینکه عدم پرداخت جبران خسارت به خودی خود سلب مالکیت غیرقانونی را ارائه نمیکند، رد نکرد. این به این معنا بود که حتی معاهده نیز حاوی مقرراتی بود که قانونی بودن سلب مالکیت را در پرداخت جبران خسارت سریع، مناسب و مؤثر میدانست. در عوض، داوری به “ضرورت تصمیم گیری برای اینکه آیا استدلال خوانده معتبر است یا خیر” پی برد، چرا که رفتار گرجستان نیز برای رفع معیار دیگری که در ماده 13 (1) [معاهده منشور انرژی] آمده است، یعنی شرایطی که هر گونه سلب مالکیت مطابق با روند قانونی انجام میشود، موفق نبوده است. چنین نقصی … در هر صورت، سلب مالکیت را غیرقانونی جلوه میدهد. هنگامی که یک راه سادهتر برای یافتن مسیر غیر قانونی، صرفنظر از فقدان جبران خسارت وجود دارد، تمایل داوری به تمرکز بر روند قانونی به عنوان معیار معنیدار، نشان میدهد که مفسران با دیدن رابطهی همزمان در این شرایط ممکن است به اشتباه بیفتند. Kardassopoulos همچنین روشی را پیشنهاد میکند که در آن علم حقوقی سرمایه گذاری میتواند بیشتر از شرایط روند قانونی، که اساساً همراه با اتخاذ رویکرد ECtHR است، به کار گرفته شود: قبل از آن، در صورت لزوم، الزام جبران خسارت باید در نظر گرفته شود. با تمرکز مجدد بر شرایط روند قانونی و ارتباط آن با تطابق با قوانین داخلی، ارتباط تمایز بین مصادره های قانونی و غیرقانونی را تجدید میکند. همانطور که در بالا ذکر شد تمرکز صرف در مورد شرایط جبران خسارت بدان معنی است که سلب مالکیت باید اساساً همیشه غیرقانونی باشد. بدین شکل، دیگر شرایط قانونی – روند قانونی و همچنین عدم تبعیض و اهداف عمومی – به تمایز بین مصادره هایی که غیرقانونی است، کمک خواهد کرد، صرفاً به این دلیل که غرامت (غیر قانونی و غیرمستقیم، همانطور که قبلاً اشاره شد) پرداخت نشده است و مصادره ها به خودی خود غیر قانونی هستند. همانطور که اخیراً UNCTAD بیان کرد، خودداری از این سؤال که آیا سلب مالکیت در مورد اینکه آیا شرایط قانونی بودن آن برآورده شده است یا خیر؟، مهم است. منطق اساسی برای تمایز – که قبلاً به عنوان قضاوت در پرونده کارخانهی چووزو در سال 1928 شناخته شده است – یک مورد بی عدالتی است که به رفتارهای قانونی و غیرقانونی اجازه میدهد که عواقب مالی مشابهی داشته باشند. این منطق معتبر باقی میماند و به درستی شرایط قانونی در یک BIT معمولی را تأیید میکند. در واقع، چندین مورد اخیر آن را به رسمیت شناختهاند که پیدا کردن این مورد تنها عدم پرداخت جبران خسارت به خودی خود سلب مالکیت را غیرقانونی نمیکند و به رغم عدم پرداخت غرامت، شرایط قانونی را مورد ارزیابی قرار میدهد. این تحولات نشان میدهد که دیدگاه حاکم بر شرایط قانونی ممکن است در حال تغییر باشد. به طور خاص، تأیید نقش شرایط لازم رسیدگی، نقش مشروعیت داخلی را به عنوان عنصر کلیدی این شرایط تأیید میکند. در نتیجه، اهمیت تجزیه و تحلیل داوری‌ها در مورد تطابق دولت با قانون خود، به عنوان بخشی از تضمین در برابر سلب مالکیت در قراردادهای سرمایه گذاری است که مجدداً تأیید می شود.

نتیجه گیری

تا به امروز، نقش قوانین داخلی در ادعاهای سلب مالکیت مشخص نشده است، چرا که بسیاری از بحث ها در این زمینه با توجه به تمایز بین المللی در بین مقررات مجاز و سلب مالکیت غیر مجاز است. با این حال، این فصل تأیید میکند که بررسی قانون داخلی در تجزیه و تحلیل ادعای سلب مالکیت تحت یک قرارداد سرمایه گذاری وجود دارد. این کار ممکن است به دو دلیل رخ دهد: یا با تأثیر توانایی دولت در تکیه بر دفاع از نیروی پلیس و یا با تأثیرگذاری بر شرایط اجرای روند قانونی که معمولاً در BIT اعمال می شود. نقش دقیق حقوق مشروعیت داخلی در شرایط روند قانونی ممکن است به عوامل دیگری نظیر اصطلاح مورد استفاده در قرارداد و وجود هر گونه قانون داخلی مرتبط با آن بستگی داشته باشد. با این وجود، محدودهای برای بررسی بیشتر رفتار دولت در برابر قوانین داخلی وجود دارد که تا به حال به ارزش آن افزوده شده است.

گرایش های داوری‌ها بر هر دو شرایط جبران خسارت و از بین بردن تمایز بین سلب مالکیت قانونی و غیر قانونی متمرکز هستند که تأثیر بالقوهی ملاحظات مشروعیت داخلی را در قانون پیشین کاهش میدهد. با این حال، در این فصل استدلال میشود که این گرایشها با ماهیت و اهداف قراردادهای سرمایهگذاری متضاد نیستند. بدین ترتیب رویکردی بهتر وجود خواهد داشت که مواردی از قبیل Kardassopoulos را در احیای توجه به شرایط مورد نظر در کنار جبران خسارت دنبال میکند.

رویکرد نوین حقوق ایران

در ماده 9 قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری ایران، ممنوعیت سلب مالکیت به‌طور مطلق به‌کار رفته ولیکن از سلب مالکیت غیرمستقیم به‌طور خاص، سخنی به میان نیامده است. موافقتنامه‌های تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری بین دولت جمهوری اسلامی ایران و دولت اسلواکی، ژاپن، سنگاپور، روسیه، دوکنشین اعظم لوکزامبورگ و دولت مجارستان در دوران پسابرجام و همگی از جدیدترین موافقتنامه‌های مصوب در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی هستند.

به ترتیب مواد 4،5،8،6 و 5 موافقتنامه‌های فوق الاشعار در مقام بیان ممنوعیت مصادره اموال سلب « سرمایه‌گذاران خارجی، واجد مقرراتی یکسان هستند. در این موافقتنامه‌ها از استعمال واژه بسنده » تدابیری با اثر مشابه « ،» مصادره « ،» ملی کردن « پرهیز شده و به ذکر اصطلاحات » مالکیت شده است. ممکن است در بدو امر چنین به نظر برسد که رویکرد نوین قانونگذار مبنی بر اجتناب از ذکر سلب مالکیت در موافقتنامه‌های اخیر، حاکی از عدم انطباق این قوانین با استانداردهای بین‌المللی و یا حتی گامی به عقب باشد؛ چراکه در موافقتنامه‌های سابق بر این، قانونگذار، ممنوعیت سلب مالکیت را علاوه بر ملی سازی و مصادره، صراحتاً متذکر گردیده بود. لیکن تحلیل دیگری که میتوان از اقدام اخیر قانونگذار به عمل آورد، آن است که حذف اصطلاح کاملاً آگاهانه صورت گرفته است. بدین‌صورت که قانونگذار » سلب مالکیت « چالش‌برانگیز برای رهایی از چالش‌های فراروی تفسیر و مصداق یابی سلب مالکیت، مبادرت به حذف اصطلاح مذکور در موافقتنامه‌های اخیر را » تدابیری با اثر مشابه « مزبور نموده است. جایگزینی عبارت میتوان مؤید متقنی بر این ادعا دانست. به‌علاوه بند4 ماده 6 موافقتنامه میان دولت ایران و اسلواکی، واجد مقررهای بدیع و درخور توجه جهت تقویت استدلال فوق‌الذکر، به این شرح تعیین اینکه اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات دولت متعاهد، اقدام با اثر مشابه مصادره « می‌باشد که یا ملی شدن تلقی میشود یا نمی شود، مستلزم تحقیق مورد به مورد و مبتنی بر واقعیت است که موارد زیر را در نظر میگیرد:

الف) اثر اقتصادی اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات، اگرچه این واقعیت که اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات طرف متعاهد اثر نامطلوب بر ارزش اقتصادی سرمایه‌گذاری داشته است، سبب نمیگردد که اقدام یا مجموعه‌ای از اقدامات مزبور، اقدامات دارای اثر مشابه با مصادره یا ملی شدن تلقی گردند.

ب) تا حدی که اقدام یا مجموعه اقدامات، با انتظارات صریح، منطقی و مربوط به سرمایه‌گذاری که ناشی از تعهد مستقیم و ویژه الزام‌آور، صریح و مکتوب قبلی دولت متعاهد نسبت به سرمایه‌گذار است، مداخله نماید.

پ) خصوصیت اقدام یا مجموعه‌ای از .» اقدامات، ازجمله ماهیت، هدف، مدت و مبنای منطقی آنها همانطورکه ملاحظه میشود قانونگذار علیرغم ذکر خصوصیات اقدامات موجب مصادره، ملی کردن و تدابیری با اثر مشابه، احراز آن را صراحتاً منوط به بررسی موردی دانسته است. اینکه بتوان طی جریان رسیدگی موردی، سلب مالکیت را احراز نمود منوط به طرز تلقی داور یا ارائه خواهد داد. چنانچه بتوان سلب » تدابیری با اثر مشابه « دادرس و تفسیری است که از عبارت پوشش داد، رویکرد نوین قانونگذار » تدابیری با اثر مشابه « مالکیت غیرمستقیم را ذیل عبارت مبنی بر حذف عنوان سلب مالکیت، گامی به عقب نبوده است بلکه میتوان آن را اقدامی هوشمندانه قلمداد نمود. خلأ تقنینی مشهود راجع به شناسایی سلب مالکیت در قوانین اخیر ایران و احاله امر احراز تحقق یا عدم تحقق آن به مطالعه مورد به مورد، رویکردی است نوین و منطبق با آخرین اندیشه‌های حقوقی که البته ما نیز آن را منطقی‌ترین روش در حل اختلافات ناشی از سلب مالکیت میدانیم.

آنچه در بررسی تأمین و تضمین حقوق مالکیت سرمایه‌گذار خارجی حائز اهمیت بسیار سرمایه‌گذار است. به‌عبارت دیگر، اگرچه قوانین ملی، » انتظارات مشروع « میباشد، حمایت از حقوق بین‌الملل عرفی و قوانین موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری میان کشورها، انواع و اقسام تدابیر حمایتی را مورد تصریح قرار داده‌اند، لیکن سرمایه‌گذار خارجی باید با مدنظر قرار دادن امکان برخورداری از تدابیر حمایتی مزبور در کشور میزبان، مبادرت به سرمایه‌گذاری نماید. اغتشاشات داخلی کشور میزبان، هرج‌ومرج، نوسانات بازارهای داخلی، همگی از جمله عواملی هستند که سرمایه‌گذار خارجی را در برخورداری تمام و کمال از حقوق خود ناامید میسازد.

چرا باید از خدمات ابزارحقوق استفاده کنیم

برای انعقاد هر نوع قراردادی، وکالتنامه، اظهارنامه، تعهدنامه، دادخواست، شکوائیه و… باید نسبت به قوانین آن به صورت کامل آگاه باشیم. عدم رعایت هر یک از موارد قانونی، باعث به وجود آمدن خسارت‌های سنگین برای هر یک از طرفین قرارداد خواهد شد. لذا انعقاد چنین اوراقی باید توسط وکلا یا کارشناسان حقوقی صورت پذیرد. ضمناً استفاده از پیش‌نویس های آماده هر اوراقی‌ باعث صرفه جویی در وقت و هزینه می گردد.