سرمایه گذاری  به یکی از دو طرق مندرج در ماده 3 انجام می پذیرد:

 سرمایه گذاری مستقیم خارجی در زمینه هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز می باشد.

آن تفکیک و آن تقسیم بندی که در ابتدای مقاله به آن اشاره داشتیم و در نوشتار قبل به تفصیل راجع به آن صحبت کردیم در اینجا وجود دارد. سرمایه گذاری مستقیم خارجی یا  (FDI) در تمام زمینه هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است. اشاره به اینکه در بعضی زمینه ها فعالیت بخش خصوصی مجاز است، مفهومش اینست که در بعضی زمینه ها بخش خصوصی به عنوان سرمایه گذار مجوز ورود ندارد. ممکن است به عناوین دیگر بتواند بخش خصوصی در آن زمینه ها وارد شود ولی به عنوان سرمایه گذار خیر. و این اشاره در اینجا مستقیما به اصل 44 قانون اساسی است. اصل 44 قانون اساسی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران را به 3 بخش تقسیم کرده است:

اقتصاد دولتی یا آنچه که در انحصار دولت است.

اقتصاد بخش خصوصی یا قسمتی که ورود بخش خصوصی مجاز است و در انحصار نیست.

بخش تعاونی

آنچه که در اصل 44 آمده و نیازمند احصا و شمارش بوده است، آن قسمت از اقتصاد بوده که در انحصار دولت است. اگر نگاهی به اصل 44 قانون اساسی بیندازیم تقریبا تمام زمینه های مهم اقتصادی، تجارت خارجی، بخش های مربوط به زیرساخت های اساسی در انحصار دولت است. البته اصل 44 قانون اساسی دستخوش تحولاتی شده است. قانونی داریم تحت عنوان “قانون نحوه ی اجرای اصل 44 قانون اساسی”، “قانون ابلاغ سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی” که به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است و به نحوی اصل 44 ق.ا در واقع از بخش های مهمی از اقتصاد دولتی یا اقتصاد در انحصار دولت رفع انحصار شده است یا قابل عرضه به بخش خصوصی تلقی شده است.

بحث فرعی:

از دیدگاه قانون اساسی نگاه به این موضوع میتواند چالش برانگیز باشد که آیا مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند قانون اساسی را اصلاح کند یا خیر؟ مجمع تشخیص مصلحت نظام اختیار و صلاحیتش را از خودِ قانون اساسی میگیرد. آیا میتواند قانون اساسی را اصلاح کند؟!

به هرحال، آنچه که فارغ از دیدگاه حقوق عمومی و حقوق اساسی چالش برانگیز محسوب میشود و یکی از بحث های جدی و به لحاظ تئوریک مطرح است و قابل بحث است این است که از لحاظ عمل قانون نحوه ی اجرای سیاست های کلی اصل 44 در عمل اجرا می شود و در اجرای آن ما یک برنامه ی خصوصی سازی در کشور اجرا و اعمال در 10 سال گذشته کرده ایم. و در اجرای این قانون گام هایی در جهت خصوصی سازی بخش اقتصاد دولتی برداشته شده اگرچه به طور کامل برداشته نشده است و آنچه که مفهوم اصل 44 ق.ا بوده در عمل محقق نگردیده و دوباره دولت خود درچهره های دیگر خواسته نقش بخش خصوصی را ایفا کند و آن چیزی که در انحصار خود بوده این بار دوباره با یک هویت جدید به عهده بگیرد و ما هنوز با مشکلات ناشی از اقتصاد دولتی دست به گریبان هستیم. ولی به هرحال این عرصه بر اساس مقررات خصوصی سازی و اجرای اصل 44 ق.ا که جرقه ی اولیه از اوایل سال 78-79 زده شد، این امکان و مجال برای بخش خصوصی وجود دارد که در خیلی از زمینه ها وارد شود و اقدام به سرمایه گذاری کند.

حال اینکه در کدام یک از زمینه ها بخش خصوصی می تواند وارد شود این در محال بحث ما نیست و باید در جای دیگری جستجو کنیم.

اما آن چیزی که از دیدگاه ما مهم می باشد این است که در بند الف ماده 3 می گوید:

“سرمایه گذاری مستقیم خارجی در زمینه هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز می باشد.”

وقتی می گوید “فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است” همانطور که بیان شد، مقصود سرمایه گذاری بخش خصوصی است و الاّ فعالیت بخش خصوصی هیچ زمینه ای نداریم که فعالیتش در آن ممنوع باشد. فرض کنید معادن (بر اساس اصل 44 ق.ا در حیطه ی انحصار دولت است و بر اساس قوانین خصوصی سازی و قانون اجرای اصل 44 ق.ا ورود بخش خصوصی به آن مجاز است به استثنای مواردی مثل صنایع بالادستی نفت و گاز ولی به هرحال می بینیم که در آنجا هم فعالیت بخش خصوصی مجاز است و هیچگاه ممنوع نبوده است. مثلا اگر شرکت نفت یا وزارت نفت بخواهد یک میدان نفتی یا گازی را توسعه دهد ، عملیات اکتشاف، استخراج و … را انجام دهد قبل از قوانین مربوطه به خصوصی سازی آن را به مناقصه میگذارد و از بخش خصوصی دعوت میکند که به عنوان پیمانکار  این کار را برایش انجام دهد. به هرحال بخش خصوصی یک عملیاتی را تحت عنوان پیمانکار انجام می دهد بدون اینکه سرمایه گذاری کند. حتی سرمایه گذاری هم میکند. ما مدل های سرمایه گذاری خارجی در چارچوب بیع متقابل داشتیم که به آن اشاره شده است.

در عرصه مخابرات یا زیرساخت های ارتباطی که در اجرای اصل 44 ق.ا در انحصار دولت بوده و به عنوان بخش اقتصاد دولتی بوده، فعالیت بخش خصوصی ممنوع نیست. بخش خصوصی می تواند به عنوان پیمانکار در این زمینه فعالیت کند و مشارکت داشته باشد. (در بعضی از بخش های مخابرات رفع انحصار شده و فعالیت بخش خصوصی در آن هست شبکه های ارتباطی تلفن همراه غیردولتی محسوب میشوند یا در زمینه تولید و توزیع نیروی برق که در گذشته در چارچوب اصل 44 ق.ا در انحصار دولت بوده که البته از آن رفع انحصار شده است. آنجا هم بخض خصوصی از دیرباز میتوانست به عنوان پیمانکار حاضر شود. اینها نشان می دهد که منظور از “فعالیت بخش خصوصی” تملک است؛ یعنی بخش خصوصی نمیتواند فعالیت مالکانه در زمینه ها داشته باشد. در آن زمینه هایی که بخش خصوصی نمیتواند فعالیت مالکانه داشته باشد، سرمایه گذاری خارجی هم به این عنوان قابل پذیرش نیست. دامنه اش باتوجه به اصل 44 ق.ا و قوانین مربوطه به آن خیلی محدود شده است و ما در موارد بسیار اندکی میتوانیم پیدا کنیم که بخش خصوصی نتواند فعالیت مالکانه داشته باشد و سرمایه گذاری کند. در تمام زمینه هایی که بخش خصوصی مجاز به سرمایه گذاری و تملک هست، سرمایه گذاری مستقیم خارجی با این مفهومی که عرض شد، امکان پذیر است؛ یعنی سرمایه گذاری به منظور تملک دارایی یا مدیریت.

اما به بند ب که می رسیم، انتظار ما این است که سرمایه گذاری غیرمستقیم  یا سرمایه گذاری در سبد سهام یا سرمایه باشد. اما باز در بند ب ما با گونه ی دیگری از سرمایه گذاری روبرو هستیم که در تعیین آن که به کدامیگ از مقوله ها ارتباط دارد نیاز به دقت و تحلیل است.

بند ب: “سرمایه گذاری خارجی در کلیه بخش ها…

وقتی می گوید “کلیه بخش ها” یعنی حتی آن بخش هایی که در انحصار دولت است. علاوه بر بخش هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است، بخش تعاونی حتی در آن زمینه هایی که مچنان در حیطه ی انجصار دولت قرار دارد، سرمایه گذاری خارجی با این چارچوب مجاز است.

ادامه بند ب: “مشارکت مدنی، بیع متقابل (Buy back) و BOT (ساخت،بهره برداری و واگذاری)

پس ما با نوع دومی از سرمایه گذاری مجاز در چارچوب قانون تشویق روبرو هستیم در کلیه بخش ها در چارچوب (به تعبیر قانون و آئین نامه)ترتیبات خاص قراردادی (special contractual arrangement) که شامل 3 روش است: مشارکت مدنی، بیع متقابل و BOT.

برای اینکه ما بتوانیم تشخیص دهیم که سرمایه گذای خارجی مورد نظر قانون در این چارچوب ها متعلق به کدام دسته از اقسام سرمایه گذاری خارجی تلقی شود، باید با محتوای هر یک از این ترتیبات قراردادی آشنا بشویم تا بدانیم ماهیت و محتوای این روش های قراردادی چیست تا بتوانیم تعیین کنیم که سرمایه گذاری که در این چارچوب انجام میشود کدام قسم از سرمایه گذاری است.

مشارکت مدنی:

فرض کنید از این متن سرمایه گذاری خارجی بیرون بیاییم و همینطور به عنوان یک مفهوم اولیه حقوقی مشارکت مدنی در ذهن شما چیست و در مقابل آن چه قرار می گیرد؟

م 220 ق.ت: “هر شرکت ایرانی که فعلا وجود داشته یا در آتیه تشکیل شود و با اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یکی از شرکت های مذکور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل ننماید شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکت های تضامنی در مورد آن اجراء می گردد…”

همانطور که ماده اشاره شد، این ماده از حقوق فرانسه گرفته شده که از آن به شرکت عملی تعبیر می شود. چیزی که در عمل طرفین مشارکتی راه انداخته اند ولی آن را ثبت نکرده اند تا شخصیت حقوقی پیدا کند.

هدف از این ماده چیست؟

یک نظر: اگر عده ای بیایند و یک فعالیت تجارتی آنچنان که در قانون پیش بینی شده است، با مشارکت هم شروع کنند و انجام دهند ولی شرکتی ثبت نکنند از دیدگاه قانون در برابر اشخاص ثالث حکم شرکت تضامنی را دارند.

شرکت تضامنی= سختگیرانه ترین شرکت است، شرکت شخص است نه سرمایه، همه شرکا نسبت به دیون حاصل از فعالیت های تجارتی شرکت همراه با شرکت در برابر اشخاص ثالث مشئولیت تضامنی دارند و این از مفهوم امروزین شرکت خیلی دور است. ما الان در عمل هم نمی بینیم که کسی شرکت تضامنی ثبت کند. مقررات مربوط به شرکت تضامنی و نسبی و مختلط جزء مقررات متروک است. و در اداره ثبت شرکت ها این نوع شرکت ها را نمی بینیم. از 100% درخواست ثبت شرکت ها که وارد سیستم می شویم یک مورد هم نمی بینیم که کسی تقاضای ثبت شرکت تضامنی یا نسبی یا مختلط داشته باشد. همه شرکت سهامی میخواهند و تعداد اندکی هم شرکت یا مسئولیت محدود تقاضا می کنند.

کسانی که فعالیت تجارتی را آغاز می کنند بدون آنکه آن را در قالب یک شرکت تجارتی ثبت کنند، احکام سختگیرانه ترین شرکت را قانونگذار جاری کرده است برای حمایت از حقوق اشخاص ثالثی که با این مشارکت مراودات تجاری دارند. برای اینکه این شرکا بعدا در برابر مطالبات اشخاص ثالث ناشی از فعالیت تجاری آنها، فرار نکنند و آن مطالبات بلاوصول باقی نماند، قانونگذار آن را شرکت تضامنی فرض کرده از حیث مسئولیت شرکا در برابر اشخاص ثالث

در مقابل این نظر، نظر دیگری هم هست که می گوید:

علاوه بر این، این مشارکت شخصیت حقوقی هم دارد. یعنی یک شرکت تضامنی عملی است. بدون آنکه در ثبت شرکت ها ثبت کرده باشند، سایر احکام در مورد شرکت تضامنی هم بر آن مترتب است. و میتوان آن را یک شرکت فرض کرد.

نظر اول دیدگاهش این است که ماده 220 ق.ت یک ماده ای است که میخواهد یک ضمانت اجرا دهد به یک عمل (sanctioner) یعنی نمیخواهد در مقام وضع یک شخص حقوقی شرکت باشد.

نظر دوم، این ماده حاوی یک قاعده ای است که یک مشارکت اگر در هیچ قالبی نباشد، آن مشارکت، شرکت تضامنی است.

(دیدگاه های مختلف در این نظر مخلتف است: فرض حقوقی، قاعده ی ماهوی، اماره، …)نظریات این گروه منشعب میشود. عده ای می گویند قاعده ماهوی است، عده ای میگویند فرض است.با اینکه می دانیم هدف از تشکیل شرکت ندارند ولی برخلاف این واقع، قانونگذار فرض کرده که شرکت تضامنی فرض کرده است.

نظرات مختلفی در این مورد بیان شده است که میتوان آنها را در کتاب عقود معین، مشارکتها و صلح مرحوم دکتر کاتوزیان دید.

به هرحال هدف قانونگذار حداقل این است که اگر مشارکتی بین افراد محقق شود بدون آنکه ثبت کنند از حیث مسئولیت در حکم شرکت تضامنی است. این نوع مشارکت را تا قبل از این قانون مشارکت مدنی نمی گفتند. حداکثر در ادبیات ما شرکت عملی می گفتند. در واقع مشارکت مدنی تعریفی بود که با قانون عملیات بانکی بدون ربا وارد ادبیات حقوقی ما شد. جزء یکی از عقودی است که بانکها در قالب آن تسهیلات در اختیار افراد می گذارند و شما طرحی دارید و میخواهید برای آن وام بگیرید. بانک می روید. طرح توجیهی خود را میدهید. بانک بررسی میکند، تصویب میکند تا وام بدهد که طرح خود را اجرا کنید. منتهی قراردادی که با شما میبندد این است که با شما شریک میشود. آورده ی بانک می شود همان وام، آورده ی شما هم آورده ی نقدی خودتان یا فعالیتی که باید انجام دهید (اگر بخواهیم خیلی ساده اش کنیم). وقتی که وام را گرفتید و طرح را اجرا کردید بازپرداخت اقساط تسهیلات (چون اسمش دیگر تسهیلات وام نیست) به این صورت است: یک قرارداد فروش اقساطی سهم الشرکه بانک با شما می بندد و می گوید که سهم الشرکه ی من در این طرح فلان مقدار است. محاسبه میکند، وام + سود متعلق به آن وام یک عددی میشود در یک بازه ی زمانی تقسیم بر اقساطی می شود و می گوید من سهم الشرکه ی خود را به اقساط به شما می فروشم و هر قسط آن هم فلان مقدار است. یعنی معادل اصل و سودی که باید بپردازد. حالا اسمش را گذاشتیم مشارکت مدنی. در واقع یک نوع کلاه شرعی درست شده است که اسمش را سود نگذارند که ربا تلقی شود. اسم این نوع از عملیات بانکی مشارکت مدنی بود. در حالی که در قانون مدنی عقد شرکت یک موجود سهل ممتنعی است. وقتی که قانون مدنی به عقد شرکت می رسد، با تعریف مال مشاع و اشاعه روبرو می شویم.

م 571 ق.م: “شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحوه اشاعه “

نحوه بهره برداری از این مال مشاع توسط مالکان می تواند عقد شرکت باشد. در فقه می بینید که شرکت اقسام ایجاد اشاعه است. مزج باشد، قهری باشد یا اختیاری و اینکه برخی از انواع اشاعه هم در نظر فقها باطل است. مثلا شرکت ابدان (فعالیت هایشان را روی هم بگذارند و حاصل فعالیت اشخاص مشاع باشد.)

این مشارکت مدنی که ما می گوییم از اول یک فعالیت بانکی و یا تجاری بوده بدون آنکه شرکتی تاسیس شود. یعنی اگر کسی واقعا در نتیجه فعالیت تجاری که وام گیرنده انجام میداد طلبکار می شد، و زرنگ بود میتوانست به استناد ماده 220 ق.ت یقه ی بانک هم بگیرد و بگوید که شما مشارکت مدنی انجام میدهید و ثبتش نکردید،شرکت عملی است که در حکم شرکت تضامنی محسوب می شود. بانکها در تعریف رابطه خود در غالب قراردادها با طرف مقابل این نکات را می دیدند و منتهی علیه شخص ثالث قابل استناد نبود. در نهایت علیه وام گیرنده . تااینکه بالاخره این تعبیر از همان ادبیات حقوق بانکی به بند ب ماده 3 نشسته است. اما آیا این تعبیر همان Joint venture  است؟

Joint venture

انعطاف در جوینت ونچر آنقدر نیست که ما یک معنای محصلی از آن نتوانیم ارائه دهیم. چون یک معنایی رایج است. وقتی میگوییم جوینت ونچر نظر به یک رابطه ی خاص است. که در برابر آن میتواند مشارکت هایی مثل کنسرسیوم باشد. بنابراین باید یک حداقل هایی وجود داشته باشد. یعنی ممیزات و ویژگی هایی که بفهمیم جوینت ونچر چیست. درست است که جوینت ونچر می تواند برای هر نوع فعالیتی استفاده شود.

از معنای لغوی این اصطلاح هم قابل برداشت است. Joint  که مشخص است. Venture  یک نوع ریسک و ماجراجویی است. یعنی یک فعالیتی که مستلزم ماجراجویی است. ریسک هایی در آن نهفته است. جوینت ونچر یعنی بنگاه های اقتصادی بزرگ که هرکدام ممکن است در زمینه های مختلفی فعالیت کنند، وارد یک عرصه ی خاص کار میشوند، وارد یک زمینه ی معین سرمایه گذاری می شوند که از دیدگاه تحلیل بازار ریسک دارد. این بنگاه های اقتصادی میخواهند باهم در این پروژه های معین و خاص که ریسک های بزرگی تهدیدشان میکند، سرمایه گذاری کنند و به تحصیل سود بپردازند. عمدتا ورود به بازارهای خارجی که ریسک های بازار را به دنبال دارد بنگاه های اقتصادی با همکاری هم ریسک را تقسیم میکنند و وارد می شوند و بعد از مدتی هم ممکن است از هم جدا شوند. مثلا شرکت ژاپنی که محصولات سونی را تولید میکند با شرکت اریکسون باهم توافق میکنند هرکدام دانش فنی خاصی در اختیار دارند. یکی در صنعت مخابرات و دیگری در الکترونیک؛ یک جوینت ونچر تشکیل می دهند برای اینکه یک بازار خاصی را در زمینه تلفن همراه ایجاد کنند که با سایر رقبا هم رقابت پذیر باشد و هرکدام به تنهایی نمیتوانند (یکی از ممیزات جوینت ونچر همین است که به تنهایی نمیتوانند از نظری فنی، اقتصادی وارد بازار شوند) یعنی یک ارزش افزوده برای همدیگر تلقی میشوند. یک برند در کشور چین به نام سونی- اریکسون ایجاد میکنند و جوینت ونچر خود را ثبت میکنند و تا یک زمانی سهمی از بازار داشتند. بعدا که شرکت سونی سهم طرف مقابل هم خریداری میکند و الان دیگر آن برند وجود ندارد.

جوینت ونچر می تواند اقسامی داشته باشد:

Equity joint venture :جوینت ونچری که منتهی به ثبت شرکت شود. Equity یعنی سهم، سهم الشرکه .

Non-equity joint venture :  جوینت ونچری که منتهی به ثبت شرکت نشود.

از این بحثها متوجه می شویم که جوینت ونچر یک قالبی است که از مشارکت مدنی بزرگ تر است. مشارکت مدنی با این سابقه و مفهومی که دارد، یکی از اقسام جوینت ونچر است. یعنی آنجایی که ما با Non-equity joint venture روبرو هستیم. اگر equity joint venture باشد، با مشارکت مدنی منطبق نمیگردد. چون در این حالت زمانی که قرارداد جوینت ونچر بسته میشود، آن موقع اطراف این قرارداد در بازار محل فعالیت، شرکت ثبت میکنند. آن شرکت زمانی که ثبت میشود شخصیت حقوقی دارد، تابع قانون محل ثبت شرکت است و فعالیت میکند. در حالی که قرارداد جوینت ونچر لزوما تابع قانون محل ثبت شرکت نیست. و تابع قانون منتخب طرفیت است اما شرکت تابع قانون محل ثبت خود است.

پس مشارکت مدنی در این بند را نباید مساوی جوینت ونچر بگیریم. مقصود از مشارکت مدنی از دیدگاه سرمایه گذاری خارجی، نظر به یک نوع دیگری از سرمایه گذاری دارد. سرمایه گذاری به روش مشارکت مدنی در کلیه بخش ها حتی بخش هایی که در انحصار دولت است. در این روش، افراد نمی توانند با هم مشارکت کنند در قالب یک جوینت ونچر، ثبت شرکت کنند و یک دارایی که در انحصار دولت است تملک کنند. پس چطور این عبارت اطلاق دارد؟ چون گفته در کلیه بخش ها!؟

آنچه که شاید بتوان گفت مورد نظر قانونگذار در اینجا بوده Public Private Partnership است که اصطلاحا P3 میگویند. یعنی مشارکت بخش عمومی و خصوصی.

P3 یک قالب است که می تواند مصادیق مختلف داشته باشد. این قالب به خصوص در مواردی استفاده می شود که در انحصار دولت است. در p3 ، بخش های مختلفی که در انحصار دولت است، توسعه ی فنی و تکنولوژیک اینها، نیاز به سرمایه گذاری گسترده و کلان دارد. و در اقتصادهای دولتی و شبه دولتی که دولت در کنار ارائه خدمات و ایفای نقشی که در welfare state یا دولت رفاه دارد، اگر بخواد فعالیت اقتصادی هم داشته باشد، یعنی دولت دولت بازرگان یا تاجر باشد، باید مثل هر بازرگان دیگری سرمایه در حجم های خیلی بزرگ داشته باشد. دولت ها که درآمدهای محدودی دارند به طور معمول نمی توانند در بخش های اقتصادی که زیرمجموعه ی خودشان هست، مرتبا سرمایه تزریق کنند. ناگزیرند که از استقراض یا سرمایه گذاری استفاده کنند. منتهی در سرمایه گذاری خارجی برای اینکه از مانع انحصار عبور کنند باید در قالب P3 وارد شوند. یعنی از سرمایه های بخش خصوصی دعوت کنند که این سرمایه ها در زیرساختهای در انحصار دولت به کار گرفته شود به عنوان آورده ی بخش خصوصی . و بعد دولت به عنوان مقام عمومی که انحصار آن بخش را در اختیار دارد، تسهیلات و مجوزهای لازم را در اختیار بخش خصوصی قرار دهد و در مدیریت آن باهم مشارکت کنند. طبعا بسته به مورد ممکن است بخش خصوصی در تملک دارایی های سرمایه ای ناشی از این سرمایه گذاری مشارکتی نداشته باشد. ولی در درآمد و مدیریت آن مشارکت دارد. دولتی میخواهد یک زیرساخت حمل و نقل، نیروگاه، فرودگاه و یا بزرگراه تأسیس کند. اینها در انحصار دولت است. در عین حال برای توسعه ی اینها میلیاردها دلار سرمایه گذاری لازم است. دولتی که وظیفه ایجاد رفاه عمومی ، ارائه خدمات عمومی به شهروندان است و قسمت اعظم درآمد خود را صرف این موارد کند، به بخش خصوصی اجازه می دهد که در این حیطه ها سرمایه گذاری کند. مثلا در احداث یک فرودگاه مالکیت به بخش خصوصی منتقل نمی شود. هیچ فرودگاهی مالکش بخش خصوصی نیست. بنابراین بخش خصوصی که سرمایه گذاری میکند میخواهد اطمینان داشته باشد که اولا نسبت به سرمایه ای که می آورد حقوق مالکانه اش حفظ شود، در سرمایه گذاری سهیم است و بعد درآمدش هم به نحو متعارف و مطلوبی از حیث تجاری تضمین شود. دولت در اینجا مجوزهای لازمه و تضامین را می دهد در مقابل بخش خصوصی سرمایه خود را به کار می اندازد آن دارایی سرمایه ای احداث می شود که در مالکیت دولت است و بخش خصوصی میتواند از طریق قراردادهای انحصاری بهره برداری یا ایجاد حقوق انتفاعی و دریافت تضامین از دولت نسبت به بازگشت سرمایه اش اطمینان حاصل کند این رابطه یک P3 است یعنی مشارکت بخش عمومی و خصوصی در توسعه زیرساخت. این میتواند در قالب سرمایه گذاری خارجی باشد.

اگر این مفهوم را مشارکت مدنی بدانیم اشکالش در این است  که دو روش دیگر بیع متقابل و ساخت،بهره برداری و انتقال دیگر یک قسم در مقابل این قرار نمیگیرد. یک مصداق از نوع سرمایه گذاری تلقی میشود. این نشان میدهد که قانونگذار ما در زمانی که این ماده را تدوین میکرده است، واقعا تصویر روشنی از مشارکت مدنی نداشته است. اگر مراجعه کنید به مسئول و مجری این قانون، یک مورد مشاهده نمی کنید که سرمایه گذاری با عنوان مشارکت مدنی Apply و ثبت شده باشد. همین نشان میدهد که واقعا در زمانی که این ماده طراحی شده نمی توان گفت که مقصود قانونگذار چه بوده است. شاید مقصود همان جوینت ونچر بوده است ولی جوینت ونچر به ماهیت معینی اشاره نمیکند. جوینت ونچر یک ممیزات و ویژگی هایی دارد ولی به ماهیت خاصی اشاره نمیکند. در واقع اینطور نیست که یک قالب است به شکل معین که وقتی چیزی را درون آن می ریزید یک شکل خاصی می گیرد که با شکل دیگری متفاوت است. یک پدیده ای است زاییده ی نیازهای تجاری در بنگاه های اقتصادی چند ملیتی و بزرگ که در پروژه های معین از آن استفاده کنند. کما اینکه در بیع متقابل جوینت ونچر هست، در B.O.T جوینت ونچر هست. و در اقسام قالب های مشخص جوینت ونچر هست. منتهی اینها قالب هستند. وقتی که شما قالب Buy back  دارید و مظروف که آن قرارداد است شکل میگیرد و با شکل BOT متفاوت است. پیش فرض نویسندگان از مشارکت مدنی جوینت ونچر نبوده است. اگر حتی P3 هم بوده غلط است چون قسیم بیع متقابل و بی او تی نیست. بلکه مقصد آنهاست. این دو مورد هم قسمی از P3 هستند. بنابراین واقعا نمیتوان برای مشارکت مدنی معنایی به جز آنچه که در ماده 220 ق.ت آمده در نظر گرفت. یعنی هرنوع فعالیت تجاری بر اساس سرمایه گذاران خارجی که بیش از یک نفرند که مشارکت معنا پیدا کند یا بین سرمایه گذار داخلی و خارجی برای انجام عملیات تجاری صورت گیرد بدون آنکه در جایی به عنوان شرکت ثبت شده باشد و شرکت عملی است، وقتی که مجوز گرفته باشد میتواند مشارکت مدنی باشد اما ضمانت اجرای م 220 ق.ت سرجای خود هست . در لایحه اصلاحی ق. ت ما با یک مفهوم جدیدی روبرو هستیم به عنوان “گروه اقتصادی با منافع مشترک” با این تعبیر که ” گروه اقتصادی با منافع مشترک، متشکل از چند بنگاه اقتصادی است که در یک زمینه خاص منافع مشترک دارند میتواند ثبت شود ولی مسئولیت شرکا در مقابل اشخاص ثالث تضامنی محسوب میشود. مگر اینکه یک نوع شرکت را انتخاب کند که دیگر گروه نیست. بلکه یک شرکت است. در واقع ق.ت ما خواسته به تبعیت از ق.ت فرانسه برای گروه های اقتصادی هم شخصیت حقوقی قائل شود بدون آنکه شرکت باشد. یعنی خیلی از الزامات شرکتها را ندارند ولی شخصیت حقوقی دارند و در عین حال مسئولیتشان تضامنی است.  بنابراین، نتیجه میگیریم که مشارکت مدنی مقصود همان مشارکت بخش عمومی و خصوصی می تواند باشد ولی اگر بخش خصوصی هم باهم باشد، (در اینجا گفته شده، در تمامی زمینه ها. ممکن است یک بخشی باشد که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است) با مشارکت سرمایه گذار خارجی یا داخلی یا چند سرمایه گذار خارجی یا داخلی فعالیتی کنند  و شرکتی ثبت نکنند میشود شرکت عملی و به تعبیری مسامحه آمیز مشارکت مدنی در عین حال شخصیت حقوقی دارند مسئولیتشان تضامنی است.

نکته. در ادبیات حقوقی تجارت بین الملل، قراردادهای امتیازی مثل لیسانس را جوینت ونچر تلقی نمیکنیم. اینها یک قالب مشخصی هستند.

بعلاوه، مشارکت مدنی همان Non-equity joint venture است. ولی جوینت ونچر مطلق نیست. Non-equity joint venture  همان ماده 220 ق.ت است. یعنی زمانی که یک فعالیت تجاری را آغاز می کنند ولی شرکت ثبت نمیکنند.

نکته. جوینت ونچر همیشه قرارداد است.و ما رابطه ای خارج از قرارداد در جوینت ونچر نداریم.

درنمایندگی هم میتوان گفت، اولا نمایندگی هم مبتنی بر قرارداد نمایندگی است و ثانیا جوینت ونچر نیست. نمایندگی نه در قالب م 220 و نه در قالب جوینت ونچر نمی گنجد.

نکته. نمایندگی و لیسانس جوینت ونچر نیست. خود یک تأسیسات جداست.

ولی این نکته را باید در نظر گرفت که فعالیت باید تجاری باشد: ذاتی و تبعی. پس عملی که تجار انجام می دهند حتی اگر ذاتا تجاری نباشد به واسطه اینکه تاجر انجام میدهد میتواند تجاری تلقی شود. پس ما باید موضوع فعالیت را در این تئوری قرار دهیم و مفروغ عنه است. اول باید فعالیتی انجام میشود تجاری باشد. بعلاوه سرمایه گذاری خارجی منطقا ناظر بر اعمال تجاری است.

ماده 2 : “اعمال تجاری به قرار ذیل است: ….”

مثلا الان رایج است که در ساخت و ساز شریک میشوند. در ملک پیر شده و فرسوده شده ای ساخت و ساز میکنند که چند واحد در می آید و شریک می شوند. کارشان همین هست. اما اینکه آیا می تواند تجاری تلقی شود یا خیر سوال است. ولی در دکترین حقوقی معاملات شرکت ها تجاری تلقی میشود. م 2لایحه اصلاحی قانون تجارت همین موضوع را بیان میدارد.

اگر کسی شرکتی تأسیس کند برای انجام این کار، تجاری تلقی میشود. مثلا شرکتهایی که در پروژه های مسکن مهر مشارکت می کنند. چون شرکتند عملیات بازرگانی محسوب میشود. حتی می توان سرمایه گذار خارجی پذیرفت. مثلا شرکت های ترک که دارند در پروژه های مسکن مهر سرمایه گذاری میکنند و به اعتبار شرکت بودنشان عملیاتشان تجاری محسوب میشود. در تشخیص سرمایه گذاری در ماده 220 و مشارکت مدنیف موضوع باید عملیات تجارتی باشد. دو یا چند شرکت بدون اینکه شرکت تأسیس کنند به انجام عملیات تجارتی بپردازند و در قالب م 220 ق.ت قرار میگیرند. ضمن اینکه از لحاظ آمری صفر است که شخص صاحب سرمایه بدون آنکه شرکت تأسیس کند سرمایه خود را داخل ایران بیاورد. عملا تجار سنتی هم که در بازار در حجره ها می بینیم شرکت تأسیس میکنند. چون تقریبا همه می دانند که ریسک این مورد چیست. چون این افراد یعنی صاحبان سرمایه های بزرگ در یک زمینه کسب و کار نمی کنند در زمینه های مختلف کار میکنند. برخی چند شرکت برای کارهای مختلف ثبت میکنند، برخی هم یک شرکت برای تمام زمینه های کاری خود ثبت میکنند ولی افرادی که زیرک هستند شرکت های مختلف ثبت میکنند. یکی از انتقاداتی که رئیس جمهور به بانکها وارد میدانستند این بود که بانک ها شرکت تأسیس کرده اند برای تجارت. و از مسیر خود که ارائه خدمات بانکی است دور مانده اند.

اما هنوز نمی دانیم مقصود از بند ب کدام قسم از سرمایه گذاری است.

جوینت ونچر:

واقعیت این است که پاسخ خیلی دقیقی نداریم و هنوز محل بحث است. دکترین حقوقی ما به این سمت رفته که یک اسم برایش انتخاب کند به نام “گروه اقتصادی با منافع مشترک”

هیچ عنوان دیگری هم فعلا قابل تطبیق نیست و بهتر است همان جوینت ونچر بگوییم چیزی مثل Common law که معادل دقیق فارسی ندارد.

جوینت ونچر ویژگی هایی دارد که آن را از بقیه انواع مشارکت ها جدا میکند و آن نحوه مدیریتش است. در جوینت ونچرها آنچه که در ادبیات حقوقی تجارت بین الملل اتفاق نظر هست نحوه مدیریتش است. ماهیتش مشارکت تجاری برای رسیدن به هدف خاص است اما نحوه اداره جوینت ونچر کاملا جداست.

در جوینت ونچرها ما مدیریت اکثریت داریم و حقوق خاصی برای اقلیت که نه در شرکتهای تجاری دیده میشود و نه در سایر مشارکتهای رایج. به این اعتبار این مشارکتها همان مشارکت مندرج در قانون پیش فروش آپارتمان ها هست، تلقی نمیشود. چون در جوینت ونچرها نحوه مدیریت خاص خودش است. حتی میتوانیم دو نفر با سهام مساوی داشته باشیم، اکثریتی حاصل نشود ولی همچنان جوینت ونچر باشد. در جوینت ونچرها که تصمیمات باید به اجماع گرفته شود وقایعی داریم به نام dead lock که طرفین نمیتوانند تصمیم گیری کنند. Call option , put optionهست. یعنی با یک مزایده اجباری طرف باید سهم الشرکه خود را به طرف مقابل بفروشد یا از وی بخرد.

ابزار حقوق آماده ارائه خدمات حقوقی به شما مردم عزیز ایران می باشد.